판례공보요약본2008.11.15.(310호)

판례공보요약본2008.11.15.(310호)

민 사
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  1. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 〔약정금〕1577

근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하되 이를 위반할 경우 일정 금원을 사용자에게 지급하기로 한 약정의 효력

근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다. 다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제27조에 반하는 것은 아니다.

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  1. 10. 23. 선고 2006다66272 판결 〔부당이득금〕1579

헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 한 법률해석에 법원이 구속되는지 여부(소극)

구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미․내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석․적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석․적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석․적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다. 따라서 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 불가피하게 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 법령을 해석하거나 그 적용 범위를 판단하더라도 헌법재판소의 법률해석에 대법원이나 각급 법원이 구속되는 것은 아니다.

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  1. 10. 23. 선고 2007다2725 판결 〔손해배상(기)〕1582

[1] 대도시 내에 본점 또는 지점을 설치하고 있던 법인이 설치 후 5년이 경과하여 지점 등으로 사용할 의사로 부동산을 취득한 경우, 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 과세요건의 성립시기

[2] 등록세 등 신고․납부 대행 업무를 위임받은 법무사의 수임범위 및 그에 따른 주의의무의 정도

[1] 구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호 후단의 ‘법인 또는 지점 등의 설립․설치․전입 이후의 부동산등기’의 경우에는 그 부동산등기시에 등록세 중과세 요건이 충족되어 그때 중과세율에 의한 등록세 납세의무가 성립하는 것이지만, 같은 법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과요건은 부동산등기 후 법인 또는 지점 등의 설립․설치․전입이 있어야 비로소 충족되며 그때 중과세 납세의무도 발생하므로, 대도시 내에 본점 또는 지점을 설치하고 있던 법인이 그 설치 후 5년이 경과하여 지점 등으로 사용할 의사로 부동산을 취득한 경우에는 우선 부동산등기시에 일반세율에 의한 등록세와 교육세를 납부하여야 하고, 그 후 당해 지점 등이 설치되면 그 설치일로부터 30일 이내에 중과된 등록세 등을 추가로 신고․납부하여야 한다.

[2] 법무사가 부동산 소유권이전등기 신청사무와 그에 따른 등록세 등의 신고․납부 사무를 위임받은 경우, 법무사의 등록세 등 신고․납부 대행 업무의 수임범위는 위임인의 법인등기부 등본, 검인매매계약서, 토지대장 및 건축물대장, 관련 영수증 등 위임인이 교부하는 과세자료를 기초로 부동산등기시에 신고․납부할 정확한 등록세액 등을 계산하여 과세관청에 이를 신고․납부 대행함에 그친다. 나아가 위임인이 위 부동산등기 후 새로운 지점 등 사업장을 설치할 것인지 여부를 확인하여 위임인이 위 지점 등의 설치로 구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과세 적용대상이 되는지에 관한 법률적 검토를 하고, 아울러 추후 중과세 요건을 갖추게 되는 경우에는 위임인에게 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 따라 지점 등을 설치한 날로부터 30일 이내에 중과세율에 의한 등록세 등 세액에서 이미 납부한 등록세 등 세액을 공제한 금액을 자진 신고․납부하도록 함으로써 위임인으로 하여금 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 의한 신고납부의무 해태로 인한 가산세 등의 부과 처분을 당하지 않도록 설명하고 조언을 하여 줄 것까지 포함하는 것은 아니다.

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  1. 10. 23. 선고 2007다35596 판결 〔주권인도〕1586

[1] 증권예탁결제원이 선량한 관리자의 주의를 다하여도 보관 중인 주권을 누구에게 반환해야 하는지 알 수 없는 경우, 채권자 불확지를 원인으로 이를 변제공탁할 수 있는지 여부(적극)

[2] 변제공탁을 하면서 공탁원인사실을 민법 제487조 전단과 후단 중 어느 사유로 할 것인지를 공탁자가 선택할 수 있는지 여부(적극) 및 공탁원인사실이 어느 것인지에 관한 판단 기준

[3] 민법 제487조 후단의 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라고 하여 변제공탁을 한 후 공탁원인사실에 같은 조 전단의 ‘채권자의 수령불능’을 추가하는 공탁서 정정이 허용되는지 여부(소극)

[4] 상대적 불확지 변제공탁의 경우 공탁서상의 피공탁자가 아닌 제3자를 상대로 공탁물출급청구권의 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 주식회사가 유상증자 등의 사유로 신주인수권자에게 주권을 발행함에 있어 증권거래법 등 관계 법령에 따라 일정한 기간 동안 그 주권을 증권예탁결제원에 보호예수하는 경우, 보호예수의무자(주권의 발행회사)와 증권예탁결제원 사이에 체결된 보호예수계약은 민법상의 임치 내지 이와 유사한 계약으로서 증권예탁결제원은 그 보호예수계약에서 정한 기간이 지나면 특별한 사정이 없는 한 계약의 상대방인 보호예수의무자에게 그 주권을 반환할 의무가 있다. 그런데 위 보호예수계약에서 정한 기간이 지난 후 제3자가 보호예수된 주권에 대하여 소유권을 가지고 있다고 주장하면서 그 소유권에 기하여 증권예탁결제원에 주권의 인도를 청구하는 경우, 제3자가 주권의 소유권자이고 보호예수의무자인 주권의 발행회사가 증권예탁결제원으로부터 주권을 반환받더라도 다시 소유권자인 제3자에게 반환해야 할 의무가 있으면 증권예탁결제원으로서는 제3자에 대하여 주권의 인도를 거부할 수 없으나, 제3자가 소유권자가 아니거나 소유권자라고 하더라도 보호예수의무자가 제3자에 대한 관계에 있어서 그 주권을 점유할 권리가 있으면 증권예탁결제원으로서는 제3자에게 주권을 인도해서는 안 된다. 따라서 위와 같은 경우에 증권예탁결제원이 보호예수의무자와 제3자 중 누구에게 주권을 반환해야 하는지는 제3자가 소유권자인지 여부 및 제3자와 보호예수의무자의 관계에 따라 결정되는바, 증권예탁결제원이 선량한 관리자의 주의를 다하여도 보호예수의무자와 제3자 중 누구에게 주권을 반환해야 할 것인지를 알 수 없는 경우에는 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’에 해당하므로, 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 주권을 변제공탁할 수 있다.

[2] 공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단하에 하는 것으로서 공탁자는 누구에게 변제하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있을 뿐만 아니라, 변제공탁을 함에 있어서도 민법 제487조 전단과 후단 중 어느 사유를 공탁원인사실로 할 것인지를 선택하여 할 수 있는바, 변제공탁이 민법 제487조 전단의 ‘수령불능을 원인으로 한 변제공탁’인지, 같은 조 후단의 ‘상대적 불확지 변제공탁’인지 아니면 두 가지 성격을 모두 가지고 있는지 여부는 공탁서의 ‘법령조항’란의 기재와 ‘공탁원인사실’란의 기재 등에 비추어 객관적으로 판단해야 한다.

[3] 공탁서의 정정은 공탁신청이 수리된 후 공탁서의 착오 기재가 발견된 때에 공탁의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 민법 제487조 후단 소정의 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라고 하여 변제공탁을 하였다가 공탁원인사실에 같은 조 전단 소정의 ‘채권자의 수령불능’을 추가하는 것은 단순한 착오 기재의 정정에 그치지 않고 공탁의 동일성을 해하는 내용의 정정이므로 허용될 수 없다.

[4] 상대적 불확지 변제공탁의 경우 피공탁자 중의 1인이 공탁물을 출급청구하기 위해서는 다른 피공탁자들의 승낙서나 그들을 상대로 받은 공탁물출급청구권확인 승소확정판결이 있으면 되므로, 위와 같은 경우에 피공탁자가 아닌 제3자를 상대로 공탁물출급청구권의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다.

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  1. 10. 23. 선고 2007다72274, 72281 판결 〔매매대금〕1591

[1] 민법 제565조 제1항에 정한 ‘이행에 착수할 때’의 의미 및 매도인이 매수인에게 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로 이행에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 주권발행 전 주식의 매매에 있어 ‘이행의 착수’ 시기

[1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.

[2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

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  1. 10. 23. 선고 2008다41574, 41581 판결 〔채무부존재확인․부당이득 금〕1594

[1] 자동차보험진료수가분쟁심의회 심사결정의 효력 및 불복 방법

[2] 자동차보험진료수가에 관한 기준이 치료비 손해액 산정의 절대적 기준이 되는지 여부(소극)

[1] 구 자동차손해배상보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제2항은, 자동차보험진료수가분쟁심의회의 심사결정은 그 심사결정을 통지받은 당사자가 심의회의 결정내용을 수락한 경우 또는 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 소를 제기하지 아니한 경우에 당사자 사이에 결정내용과 동일한 내용의 합의가 성립한 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐 소를 제기하는 절차나 방법 등에 관하여는 따로 규정을 두고 있지 않은바, 위 법이 정하고 있는 심의회의 구성, 심사절차, 심사결정의 효력 등에 관한 관련 규정들을 종합하여 볼 때 위 심사결정을 행정처분으로 볼 수는 없으므로, 심의회의 심사결정을 통지받은 당사자로서는 위 법이 정한 기간 내에 상대방에 대하여 직접 진료비의 지급을 구하거나 이미 지급된 진료비에 대한 부당이득반환을 구하는 등 심사결정의 내용과 양립할 수 없는 취지의 소를 제기함으로써 심사결정에 불복할 수 있으며, 그와 같은 소가 제기되면 심사결정은 아무런 법적 구속력을 발생하지 않는다고 해석된다.

[2] 자동차보험진료수가분쟁심의회는 구 자동차손해배상보장법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조가 정한 자동차보험진료수가에 관한 기준에 의하여 심사결정을 하는 것인데(위 법 제16조 제1항), 교통사고 피해자는 교통사고로 인한 치료비로 그 불법행위와 상당인과관계가 있는 범위 내의 실제 손해액을 배상받을 수 있으므로 당해 치료행위에 대한 치료비는 부상의 정도, 치료내용, 횟수, 의료보험수가 등 의료사회 일반의 보편적인 진료비 수준 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 그 범위를 산정하여야 한다. 반면 위 자동차보험진료수가에 관한 기준은 교통사고 환자에 대한 적절한 진료를 보장하고 보험사업자 등과 의료기관 간의 교통사고 환자의 진료비에 관한 분쟁을 방지하기 위한 기준의 의미를 가지는 것으로서 피해자가 사고로 인하여 입은 치료비 손해액 산정의 절대적 기준이 되는 것은 아니다.

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  1. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 〔소유권이전등기〕1598

토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우 토지 소유권의 귀속관계 및 이에 관한 법리가 토지 매수인이 부동산등기법 시행 이후 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 생존 중에 자녀에게 소유권이전등기를 해 준 경우에까지 적용될 수 있는지 여부(소극)

토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는, 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리, 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동 선조로 하는 종중의 총유 재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다. 그러나 이러한 법리가 토지 매수인이 현행 부동산등기법(1960. 1. 1. 법률 제536호)이 시행된 이후에 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 생존 중에 자녀에게 소유권이전등기를 해 준 경우에까지 적용될 수는 없다.

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  1. 10. 23. 선고 2008다45057 판결 〔소유권이전등기〕1600

소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산을 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시한 경우, 그 점유의 개시에 과실이 있는지 여부(적극)

부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 그 부동산의 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니다. 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 그 점유의 개시에 있어 자기의 소유라고 믿은 데 과실이 있다.

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  1. 10. 23. 선고 2008다47732 판결 〔부당이득금〕1602

[1] 산업재해보상보험료 등 공과금에 기하여 압류된 재산에 대하여 지방세에 기해 이중압류를 하고 이중압류에 따른 매각처분을 하여 그 매각대금을 지방세에 배분한 경우, 그 매각처분의 효력

[2] 압류선착주의를 규정한 지방세법 제34조가 산업재해보상보험료와 지방세 상호간에도 준용되는지 여부(소극)

[3] 지방세법 제31조 제2항 제1호를 공과금의 가산금 및 체납처분비에 대하여 압류선착주의를 인정한 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 체납처분에 의하여 선행 압류가 되어 있는 재산에 체납처분을 하고자 하는 자는 교부청구 또는 참가압류의 방식으로 선행의 체납처분 절차에 참가할 수 있을 뿐이고, 이중으로 압류를 하는 것은 허용되지 않으며, 따라서 이중으로 압류하였다고 하더라도 이는 교부청구 또는 참가압류의 효력밖에는 없으므로 이중압류에 기한 매각처분은 위법하다. 그러나 산업재해보상보험료 등 공과금에 기하여 압류된 재산에 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 지방세에 기하여 이중압류를 하고 이에 따른 매각처분을 하여 그 매각대금을 지방세에 배분한 경우, 위 보험료 등 공과금과 지방세 상호간에는 압류선착주의를 규정한 지방세법 제34조가 준용된다고 보기 어렵고 지방세 우선의 원칙이 적용되므로, 압류선착주의나 지방세 우선의 원칙이 잠탈될 여지가 없는 반면, 기압류기관인 공과금 관련 기관이 매각 등의 공매절차를 지연하는 경우 참가압류권자는 국세징수법 제58조 제3항에 의하여 기압류기관에 매각처분할 것을 최고할 수 있을 뿐이고, 현행법상 장기간 공매절차가 지연되는 경우 이를 방지할 수 있는 법적인 장치가 마련되어 있지 않아, 공과금 관련 기관이 압류만 한 상태에서 장기간 그 공매절차를 지연하다가 뒤늦게 매각처분을 한 경우 지방세법 제31조 제2항 제1호의 규정에 의하여 매각대금의 대부분을 공과금의 가산금 또는 체납처분비로 충당시키는 결과를 낳아 사실상 공과금에 우선권이 부여됨으로써 도리어 조세 우선의 원칙이 잠탈될 우려가 있고, 공과금과 지방세 상호간에도 압류선착주의가 적용되는 것과 같은 결과를 낳게 된다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 공매절차 담당자가 이와 같은 경우에는 이중압류가 예외적으로 허용되는 것으로 보고 이에 기하여 공매처분을 한 것이라면, 그 매각처분이 위법한 것이라 하더라도 당연무효라고 할 만한 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없다.

[2] 지방세법 제34조는 국세와 지방세 상호간 및 지방세 상호간에는 먼저 압류한 조세가 교부청구한 조세보다 우선한다는 이른바 압류선착주의를 선언함으로써 민사집행법상 평등주의의 예외를 인정하고 있고, 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제76조는 산업재해보상보험료의 징수순위가 국세 및 지방세의 다음 순위임을 밝히고 있으며, 같은 법 제74조 제1항에서 산업재해보상보험료의 징수에 관하여 국세체납처분의 예에 의한다는 취지로 규정하고 있는바, 위 각 조항은 그 문언이나 법 규정의 형식상, 국세징수법 중 제3장에서 규정한 체납처분의 절차에 따라 산업재해보상보험료를 강제징수할 수 있는 자력집행권이 있음을 규정한 것일 뿐이고, 나아가 위 각 조항에 의하여 산업재해보상보험료와 지방세 상호간에도 압류선착주의를 규정한 지방세법 제34조가 준용된다고 볼 수는 없다.

[3] 일반적으로 조세법상 ‘체납처분’이라 함은 국가 또는 지방자치단체가 스스로 납세자의 재산을 압류하여 거기에서 조세채권의 만족을 얻는 것을 목적으로 하는 일련의 행정절차로서 재산의 압류, 압류재산의 매각, 매각대금의 충당 및 분배의 총합체를 의미한다. 그런데 압류선착주의를 규정한 지방세법 제34조는 ‘지방자치단체의 징수금 또는 국세의 체납처분에 의하여 압류하였을 경우’라고 규정하여 체납처분절차 중 그 일부분인 ‘압류’에 한정하고 있음에 반하여, 지방세 우선의 원칙에 대한 예외를 규정한 지방세법 제31조 제2항 제1호는 ‘국세 또는 공과금의 체납처분’이라 규정하여 압류와 체납처분을 구별되는 개념으로 사용하고 있을 뿐만 아니라, ‘그 체납처분금액 중에서 지방세 징수금을 징수하는 경우’로 규정하여 이미 공과금에 의한 체납처분절차가 진행되어 압류재산의 매각까지 이루어진 경우에 그 매각대금을 가지고 배분하는 것을 예정하고 있다. 그러므로 지방세법 제31조 제2항 제1호는 그 문언이나 법 규정의 형식상, 자력집행권이 있는 공과금 관련 기관이 납세자의 재산을 압류하고 그 압류에 기하여 매각을 한 후 그 매각대금을 배분하는 경우에 한하여 지방세 우선의 원칙에 대한 예외를 인정한 규정일 뿐이며, 위 조항을 공과금의 가산금 및 체납처분비에 대하여 압류선착주의를 인정한 규정으로 볼 수는 없다.

일반행정
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  1. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 〔시정명령등취소〕1607

부당한 공동행위의 합의에 참가한 사업자 일부 또는 전부가 부당한 공동행위를 종료하였다고 보기 위한 요건

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호에 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한, 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다.

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  1. 10. 23. 선고 2008두10621 판결 〔시정명령등취소〕1609

공정거래위원회의 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’의 임의적 조정과징금의 가중사유에 관한 규정 중 ‘이사’의 의미

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 및 그 시행령의 위임에 따라 제정된 공정거래위원회의 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 개정되기 전의 것) Ⅳ. 3. 나. (5)는 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)’를 규정하고 있다. 위 고시에 규정된 처분기준은 당연히 그 상위 법령인 독점규제 및 공정거래에 관한 법령에 합치되어야 하는바, 이사에 관한 상법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 여러 규정들에 비추어 볼 때 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 규정된 이사의 개념을 상법상의 이사와 달리 보기 어려운 점, 과징금 부과처분 등 침익적 행정처분에 있어서는 국민의 재산권 등 권리보호라는 헌법적 요청 및 법치행정의 원리에 따라 근거 규정에 대한 엄격한 심사를 요하는 점 등을 비롯한 여러 사정을 종합하면, 위 고시에 규정된 이사는 상법상의 이사로서 법인등기부에 이사로 등기된 자를 의미한다고 봄이 상당하다.

조 세
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  1. 10. 23. 선고 2006두11750 판결 〔제2차납세의무자지정처분취소〕1612

국세의 제2차 납세의무에 대한 부과 제척기간

제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 주된 납세의무자에 대한 부과처분과는 독립된 부과처분의 성격을 가지는 점, 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실이 발생하여야 하므로 그 성립시기는 적어도 ‘주된 납세의무의 납부기한’이 경과한 후라고 보아야 하는 점, 구 국세기본법(2006. 4. 28. 법률 제7930호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제4항의 위임에 따른 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3은 제2차 납세의무에 대해서는 그 기산일인 ‘부과할 수 있는 날’에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 일반적으로 국세를 부과할 수 있는 날이라고 함은 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한이 규정되어 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 납세의무의 성립시기인 점 등을 종합하여 볼 때, 제2차 납세의무에 대해서도 주된 납세의무와는 별도로 그 부과의 제척기간이 진행하고, 그 부과 제척기간은 특별한 사정이 없는 한 이를 부과할 수 있는 날인 제2차 납세의무가 성립한 날로부터 5년간으로 봄이 상당하다.

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  1. 10. 23. 선고 2006두19501 판결 〔취득세부과처분취소〕1615

[1] 구 지방세법 제105조 제6항 본문에 의하여 취득세 납세의무를 부담하는 과점주주의 요건으로서 ‘법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위’의 의미

[2] 과점주주가 연대하여 취득세 납세의무를 부담하도록 정한 구 지방세법 제105조 제7항의 위헌 여부(소극)

[1] 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항 본문에 의하여 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주는 같은 법 제22조 제2호에 정한 형식적 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 당해 과점주주가 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있음을 요하는바, 이때 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위라 함은 실제 법인의 경영지배를 통하여 법인의 부동산 등의 재산을 사용․수익하거나 처분하는 등의 권한을 행사하였을 것을 요구하는 것은 아니고, 소유하고 있는 주식에 관하여 의결권행사 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하다.

[2] 과점주주를 형성하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들은 실질적으로 당해 법인의 자산에 관하여 공동사업자 또는 공유자의 지위에서 관리․처분권을 행사할 수 있으므로, 그 자산에 대한 권리의무도 과점주주에게 실질적․경제적으로 공동으로 귀속된다. 따라서 그 담세력도 공동으로 파악하는 것이 공평과세․실질과세의 원칙에 부합하므로, 조세채권의 확보를 위하여 그들에게 연대납세의무를 부담하게 한 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조 제7항은 자기책임이나 주주에 대한 유한책임을 넘어 부당하게 납세의무를 확장하거나 조세법률주의가 추구하는 적법절차의 원리를 위반하였다고 할 수 없다. 아울러, 위 조항은 과점주주가 당해 법인의 자산에 대하여 공동으로 가지는 실질적․경제적 담세력을 기초로 조세채권을 확보하고자 하는 것으로, 과점주주 상호간에 구상권을 행사하여 그 피해를 최소화할 수 있도록 하고 있고 연대납세의무를 통하여 얻고자 하는 조세채권확보라는 공익 또한 결코 작지 않다는 점에서, 과잉금지원칙을 위배하여 헌법상 보장되는 재산권 등의 기본권을 침해하고 있다고 할 수도 없다.

특 허
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  1. 10. 23. 선고 2007후2186 판결 〔권리범위확인(특)〕1618

[1] 명세서의 다른 기재로 특허청구범위를 제한 해석할 수 있는 경우

[2] 명칭을 “색상에 의한 식별기호를 갖는 파일에 있어서 색상의 인쇄방법”으로 하는 특허발명의 권리범위를 제한 해석하여 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[1] 특허권의 권리범위 내지 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지고, 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에는 원칙적으로 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한 해석할 수 없다. 다만, 청구범위를 문언 그대로 해석하는 것이 명세서의 다른 기재에 비추어 보아 명백히 불합리할 때에는 출원된 기술사상의 내용, 명세서의 다른 기재, 출원인의 의사 및 제3자에 대한 법적 안정성을 두루 참작하여 특허권의 권리범위를 제한 해석할 수 있다.

[2] 명칭을 “색상에 의한 식별기호를 갖는 파일에 있어서 색상의 인쇄방법”으로 하는 특허발명의 권리범위를 1개의 인쇄판에서 1가지 색을 인쇄하는 구성을 가진 발명에만 한정적으로 미치는 것으로 제한 해석하여, 1개의 인쇄판에서 2가지 색을 동시에 인쇄하는 구성을 가진 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.

형 사
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  1. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 〔위증〕1620

[1] 유죄판결이 확정된 피고인이 공범의 형사사건에서 사실대로 자신의 범행을 시인하는 증언을 할 것이라는 기대가능성이 있는지 여부(적극)

[2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례

[1] 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. 또한, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.

[2] 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다고 판단한 사례.

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  1. 10. 23. 선고 2006도736 판결 〔상습도박{예비적 죄명 : 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률위반(사기)}〕<골프도박 사건>1622

[1] 형법 제246조의 도박행위의 요건인 ‘우연성’의 의미

[2] 피고인들이 각자 핸디캡을 정하고 홀마다 또는 9홀마다 별도의 돈을 걸고 총 26 내지 32회에 걸쳐 내기 골프를 한 행위가 도박에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다. 그리고 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다.

[2] 피고인들이 각자 핸디캡을 정하고 홀마다 또는 9홀마다 별도의 돈을 걸고 총 26 내지 32회에 걸쳐 내기 골프를 한 행위가 도박에 해당한다고 한 사례.

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  1. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)〕1626

[1] 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위를 구성하는 ‘위탁신임관계’를 발생시키는 명의신탁관계의 판단 기준

[2] 산업발전법상 기업구조조정조합의 법률적 성질(=민법상 조합) 및 조합규약이나 조합원총회의 결의로 업무집행조합원의 권한을 제한할 수 있는지 여부(적극)

[3] 산업발전법상 기업구조조정조합의 업무집행조합원이 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 규정한 조합규약에도 불구하고 조합 명의로 업무상 보관하던 주식을 임의로 매각한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례

[1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있다. 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 산업발전법상 기업구조조정조합의 법률적 성질은 민법상 조합이므로, 산업발전법 및 그 시행령에 위배되지 아니하는 범위에서는 민법상 조합에 관한 규정이 적용된다. 따라서 산업발전법의 규정 취지상 기업구조조정조합의 업무집행조합원인 기업구조조정전문회사의 조합재산에 대한 관리․운용권 자체를 박탈할 수는 없다고 하더라도, 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 업무집행조합원이 조합재산을 처분할 때 조합원총회의 결의를 거치게 하는 등의 제한은 할 수 있다.

[3] 산업발전법상 기업구조조정조합의 업무집행조합원이 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 규정한 조합규약에도 불구하고 조합 명의로 업무상 보관하던 주식을 임의로 매각한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례.

18
  1. 10. 23. 선고 2008도209 판결 〔무고〕1630

항소심법원이 유죄판결이 확정된 甲․乙․丙 세 개의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 丁죄에 대한 형을 선고하면서 판결 이유의 ‘법령의 적용’ 부분에서 乙․丙죄에 대한 전과 기재를 누락하고 전과의 구체적 내용을 심리하지 아니한 경우, 형법 제39조 제1항을 위반하여 위법하다고 한 사례

항소심법원이 유죄판결이 확정된 甲․乙․丙 세 개의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 丁죄에 대한 형을 선고하면서 판결 이유의 ‘법령의 적용’ 부분에서 乙․丙죄에 대한 전과 기재를 누락하고 전과의 구체적 내용을 심리하지 아니한 경우, 형법 37조 후단 경합범에서 당해 사건 범죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 당해 사건 범죄에 대하여 형을 선고할 것을 요구하는 형법 제39조 제1항을 위반하여 위법하다고 한 사례.

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  1. 10. 23. 선고 2008도2826 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (사기)〕1634

[1] 형사소송법 부칙(2007. 6. 1.) 제2조의 규정 취지 및 항소심이 신법 시행을 이유로 구법에 따른 제1심 소송절차의 효력을 부정하고 이를 다시 진행하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 구 형사소송법 제312조 제1항 본문에 정한 ‘원진술자인 피고인의 진술’의 의미 및 피고인이 자신에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 진정성립을 부인하였다가 피고인신문이나 증언 과정에서 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 한 경우 조서의 진정성립이 인정되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 형사소송법 부칙(2007. 6. 1.) 제2조는 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것이다. 따라서 항소심이 신법 시행을 이유로 구법이 정한 바에 따라 적법하게 진행된 제1심의 증거조사절차 등을 위법하다고 보아 그 효력을 부정하고 다시 절차를 진행하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 이미 적법하게 이루어진 소송행위의 효력을 부정하지 않는 범위 내에서 신법의 취지에 따라 절차를 진행하는 것은 허용된다.

[2] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 본문에 비추어, 검사가 피고인의 진술을 기재한 조서를 당해 피고인에 대한 유죄 입증을 위한 증거로 제출한 경우 그 조서에 관한 위 조항의 ‘원진술자인 피고인의 진술’이란, 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 행하는 그 조서의 증거능력에 관한 진술을 의미한다. 따라서 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 검사가 제출한 자신의 진술이 기재된 조서의 진정성립을 부인함으로써 그 조서의 증거능력을 부정하는 취지의 진술을 한 이상, 비록 그 공판 진행 중 피고인신문 또는 공동피고인에 대한 증언 과정에서 그 조서의 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도, 이로써 그 조서의 증거능력에 관한 종전의 진술을 번복하는 것임이 분명하게 확인되는 예외적인 경우가 아니라면, 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 그 조서의 진정성립이 인정되었다고 할 수는 없다.

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  1. 10. 23. 선고 2008도3423 판결 〔약사법위반〕<의약품 택배판매 사건>1637

[1] 의약품 판매 장소를 제한하고 있는 구 약사법 제41조 제1항의 해석

[2] 약사가 약국에서 원격지의 의뢰인과 전화로 의약품에 관하여 상담한 다음 택배로 의뢰인에게 의약품을 보낸 사안에서, 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매한 행위로서 구 약사법 제41조 위반죄에 해당한다고 한 사례

[1] 의약품 판매를 규정한 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항의 “약국개설자는 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”는 규정은, 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다는 취지로 해석되어야 한다.

[2] 약사가 약국에서 원격지의 의뢰인과 전화로 의약품에 관하여 상담한 다음 택배로 의뢰인에게 의약품을 보낸 사안에서, 의약품의 판매를 이루는 주요 부분이 약국이라는 장소적 제한을 벗어난 곳에서 행하여진 것이므로, 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항을 위반하여 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매한 행위에 해당한다고 한 사례.

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  1. 10. 23. 선고 2008도3970 판결 〔게임산업진흥에관한법률위반․도박개 장․공무집행방해․상해〕1639

[1] 형법 제247조 도박개장죄의 성립 요건

[2] 성인피시방 운영자가 손님들로 하여금 컴퓨터에 접속하여 인터넷 도박게임을 하고 게임머니의 충전과 환전을 하도록 하면서 게임머니의 일정 금액을 수수료 명목으로 받은 행위를 도박개장죄로 인정한 사례

[3] 구 등급분류심의규정에서 게임물등급위원회의 심의대상인 게임물을 국내서버로 한정한 취지 및 국내서버가 아닌 게임물의 경우 등급분류를 받지 아니한 채 유통 또는 이용에 제공할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이다. ‘도박’이란 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하고, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되며, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다.

[2] 성인피시방 운영자가 손님들로 하여금 컴퓨터에 접속하여 인터넷 도박게임을 하고 게임머니의 충전과 환전을 하도록 하면서 게임머니의 일정 금액을 수수료 명목으로 받은 행위를 도박개장죄로 인정한 사례.

[3] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조에 의하여 게임물등급위원회가 등급분류를 하는 구체적인 절차와 기준 등에 관하여 정하고 있는 게임물등급위원회의 구 등급분류심의규정(2007. 12. 26. 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제3호에서 게임물등급위원회의 심의대상이 되는 게임물에 관하여 ‘국내서버로 한정’한다고 규정하고 있는 것은, 단지 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아닌 경우에는 등급분류 심의대상에서 제외한다는 취지일 뿐이다. 그러므로 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아니어서 등급분류를 받지 못하는 경우 그 결과로서 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 없으며, 구 등급분류심의규정의 위 문구를 근거로 등급분류를 받지 아니한 채 해당 게임물을 유통 또는 이용에 제공할 수 있다고 해석할 수는 없다.

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  1. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 〔집회및시위에관한법률위반〕1642

[1] 옥외집회 또는 시위가 “신고한 범위를 현저히 일탈하는 행위”에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 방법

[2] 납골당 설치 반대를 목적으로 한 옥외집회와 시위를 주최하면서 신고하지 아니한 상여․만장 등을 사용한 사안에서, 구 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 범위를 현저히 일탈한 행위”에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제14조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 목적․일시․장소․방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위”에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 현저히 일탈하여 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 한다. 또한, 이를 판단할 때에는 집회․시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고내용과 실제 상황을 구체적․개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적․종합적으로 평가하여 판단하여야 한다.

[2] 납골당 설치 반대를 목적으로 한 옥외집회와 시위를 주최하면서 신고하지 아니한 상여․만장 등을 사용한 사안에서, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제4항 제3호에서 정한 “신고한 범위를 현저히 일탈한 행위”에 해당하지 않는다고 한 사례.

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  1. 10. 23. 선고 2008도4145 판결 〔고등교육법위반〕1645

[1] 고등교육법 제4조 제3항이 말하는 ‘사립학교의 설립․경영자’의 의미

[2] 사립대학의 실질적인 경영자인 학장이 인가 없이 사립대학의 위치를 변경하는 행위를 한 사안에서, 위 학장은 사립학교의 설립․경영자에 해당하지 않으므로 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 고등교육법 제4조 제3항은 “공․사립학교의 설립․경영자는 학교를 폐지하거나 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에는 교육과학기술부장관의 인가를 받아야 한다”고 규정하고 있다. 한편, 고등교육법 제2조와 제3조는 설립․경영의 주체에 따른 고등교육기관의 종류를 정하고, 사립학교법 제3조 제1항은 사립학교의 설치․경영주체를 학교법인으로 한정하고 있다. 위 각 규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 대학이나 전문대학 등의 사립학교는 학교법인만이 설립․경영할 수 있으므로, 고등교육법 제4조 제3항에서 ‘사립학교의 설립․경영자’라 함은 사립학교를 설립․경영하는 학교법인을 말한다.

[2] 사립대학의 실질적인 경영자인 학장이 인가 없이 사립대학의 위치를 변경하는 행위를 한 사안에서, 위 학장은 사립학교의 설립․경영자에 해당하지 않으므로 고등교육법 제64조 제1항 제2호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

24
  1. 10. 23. 선고 2008도4852 판결 〔사기미수․무고․위증․무고방조〕1647

제3자를 교사․방조하여 자신에 대한 허위의 사실을 신고하게 한 경우, 피무고자가 무고죄의 교사․방조범의 죄책을 지는지 여부(적극)

형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사․방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사․방조한 피무고자도 교사․방조범으로서의 죄책을 부담한다.

25
  1. 10. 23. 선고 2008도5200 판결 〔위조사문서행사〕1648

[1] 위조문서행사죄에서 말하는 ‘행사’의 방법

[2] 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 것이 위조사문서의 ‘행사’에 해당한다고 한 사례

[1] 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하고, 위조된 문서를 제시 또는 교부하거나 비치하여 열람할 수 있게 두거나 우편물로 발송하여 도달하게 하는 등 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없다. 또한, 위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다.

[2] 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이메일로 전송한 사안에서, 이미지 파일 자체는 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 않으나, 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사한 것에 해당하므로 위조사문서행사죄가 성립한다고 한 사례.

26
  1. 10. 23. 선고 2008도6080 판결 〔특수절도․건조물침입〕1651

[1] 입목절도죄의 기수시기(=입목채취시)

[2] 절도범인이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 사안에서, 특수절도죄의 성립을 부정한 사례

[1] 입목을 절취하기 위하여 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요하지 않다.

[2] 절도범인이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 사안에서, 특수절도죄의 성립을 부정한 사례.

27
  1. 10. 23. 선고 2008도6940 판결 〔과실치상〕<골프장캐디 치상 사건>1653

[1] 과실치상죄에서 골프 등 개인 운동경기 참가자의 주의의무

[2] 운동경기 도중 참가자가 제3자에게 상해의 결과를 발생시킨 경우 위법성이 조각되기 위한 요건 및 골프경기 중 골프공으로 경기보조원을 맞혀 상해를 입힌 행위가 이에 해당하는지 여부

[1] 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있다. 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지로 부담한다.

[2] 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 또는 그 경기의 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반 속에 제3자에게 상해의 결과를 발생시킨 것으로서, 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라면 과실치상죄가 성립하지 않는다. 그러나 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반하여 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다.

28
  1. 10. 23. 선고 2008도8090 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상 해)〕1655

제1심에서 부정기형을 선고한 판결에 대한 항소심 계속중 개정 소년법이 시행되었고 항소심 판결선고시에는 이미 신법상 소년에 해당하지 않게 된 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=정기형 선고)

개정 소년법은 제2조에서 ‘소년’의 정의를 ‘20세 미만’에서 ‘19세 미만’으로 개정하였고, 이는 같은 법 부칙 제2조에 따라 위 법 시행 당시 심리중에 있는 형사사건에 관하여도 적용된다. 제1심은 피고인을 구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의한 소년으로 인정하여 구 소년법 제60조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하였고, 그 항소심 계속중 개정 소년법이 시행되었는데 항소심판결 선고일에 피고인이 이미 19세에 달하여 개정 소년법상 소년에 해당하지 않게 되었다면, 항소심법원은 피고인에 대하여 정기형을 선고하여야 한다.

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