판례공보요약본2008.12.01.(311호)

판례공보요약본2008.12.01.(311호)

민 사
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  1. 10. 23.자 2007그40 결정 〔이송결정에대한이의〕1657

재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하여 특별항고를 할 수 있는지 여부(소극) 및 특별항고사건에서 대법원의 심판 범위

민사소송법 제449조 제1항에 의하면 재판절차에서 헌법 제27조에 규정된 공정한 재판을 받을 권리를 침해받은 당사자는 특별항고를 제기할 수 있지만, 단순히 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하는 것은 적법한 특별항고이유에 해당하지 않는다. 그리고 관할 등과 같은 소송요건의 적법 여부를 다투는 특별항고사건에서도 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 단순한 법률위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다.

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  1. 10. 23. 선고 2008다46555 판결 〔공사대금〕1659

상법 제24조에 따른 명의대여자의 연대책임 및 건설업 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허대여자 명의로 하도급거래를 한 경우에도 위 책임을 부담하는지 여부(적극)

상법 제24조는 명의를 대여한 자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 상대방의 이익을 보호하기 위한 규정으로서 이에 따르면 명의대여자는 명의차용자가 영업거래를 수행하는 과정에서 부담하는 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다. 그리고 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하수급인에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 지고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 마찬가지이다.

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  1. 11. 13. 선고 2006다1442 판결 〔공사대금등〕1661

[1] 채권자가 채권자취소권을 행사하면서 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분하여 채무초과 상태가 되자 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구한 경우, 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산 가액의 합산액이 채권자의 피보전채권액을 초과할 때 법원이 각 수익자에게 반환을 명하여야 하는 금액의 범위

[1] 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하는 경우에는, 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있고, 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로, 결국 채권자는 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수는 없다.

[2] 채권자가 어느 수익자(전득자 포함)에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있고, 채권자가 여러 수익자를 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과 상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지이다.

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  1. 11. 13. 선고 2006다22722 판결 〔전용사용권말소등〕1665

[1] 상표법상 상표권자의 의미 및 상표법 제65조에 의한 금지청구 인정 여부의 판단 기준시(=사실심 변론종결시)

[2] 부정경쟁행위에도 불구하고 당해 상품표지의 주체 등의 손해 발생이 없는 경우, 침해자가 손해배상책임을 면하는지 여부(적극)

[3] 부정경쟁행위가 인정된다고 하더라도 그 기간 동안 상품표지의 주체 등이 그 상표를 부착한 제품의 생산․판매 등 영업활동을 하지 않았다면, 그에 따른 영업상 손해를 인정할 수 없다고 본 사례

[4] 상표법 제69조 또는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제6조에 정한 신용회복청구의 인정 요건

[1] 상표법 제41조 제1항과 제56조 제1항 제1호의 규정에 비추어 보면 상표법상 상표권자라 함은 상표등록원부상의 등록권리자로 기재되어 있는 자를 말하고, 한편 상표법 제65조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하여야 한다.

[2] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제2항은 같은 조 제1항과 마찬가지로 부정경쟁행위에 기한 손해배상청구에 있어서 손해에 관한 피해자의 주장․입증책임을 경감하는 취지의 규정이고, 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니므로, 부정경쟁행위에도 불구하고 당해 상품표지의 주체 등에게 손해의 발생이 없다는 점이 밝혀지면 침해자는 그 손해배상책임을 면한다.

[3] 부정경쟁행위가 인정된다고 하더라도 그 기간 동안 상품표지의 주체 등이 그 상표를 부착한 제품의 생산․판매 등 영업활동을 하지 않았다면, 그에 따른 영업상 손해를 인정할 수 없다고 본 사례.

[4] 상표권 또는 전용사용권의 침해행위나 구 부정경쟁방지법(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 상품주체의 혼동행위가 있었다고 하여도 그것만으로 상표권자 또는 전용사용권자나 상품주체의 영업상의 신용이 당연히 침해되었다고 단언하기 어려우므로, 그와 같은 경우 상표법 제69조 또는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제6조에 정한 신용회복을 위해 필요한 조치를 명하기 위하여는 상표권 또는 전용사용권의 침해행위나 상품주체혼동행위가 있었다는 것 외에 그와 같은 행위에 의하여 상표권자 또는 전용사용권자나 상품주체의 영업상의 신용이 실추되었음이 인정되어야 한다.

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  1. 11. 13. 선고 2006다28119 판결 〔예금보험금〕1671

구 예금자보호법 제2조 제7호에 정한 제1종 보험사고의 경우, 예금보험공사에 설치된 운영위원회의 ‘보험금지급결정’이 보험금청구권의 발생요건인지 여부(적극)

구 예금자보호법(2000. 10. 23 법률 제6274호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항에서 제1종 보험사고의 경우에 제2종 보험사고의 경우와는 달리 보험금 지급을 위하여 예금보험공사에 설치된 운영위원회의 보험금지급결정이 있어야 한다고 규정한 것은, 채권 등의 지급정지 후에도 경영정상화의 가능성이 있음을 고려하여 자체정상화, 타 금융기관과의 합병, 타 금융기관으로의 계약 이전 등 해당 금융기관의 정리방안을 예금보험공사가 결정하도록 하여 사회적 비용의 최소화를 도모한 후에 최종적으로 보험금 지급 여부를 결정하도록 함으로써 예금자 등의 보호와 함께 금융제도의 안정성을 유지하려는 취지이다. 따라서 제1종 보험사고의 경우에는 운영위원회가 보험금의 지급을 결정할 수도 있고 그 지급을 하지 아니하는 결정을 할 수도 있으나, 지급결정을 한 경우에 한하여 예금자 등이 보험금의 지급을 청구할 수 있고,제2종 보험사고의 경우에는 운영위원회가 보험금의 지급 여부에 대한 선택을 할 여지가 없고 보험사고가 발생한 것 자체로 예금자 등의 청구에 의하여 당연히 보험금을 지급할 의무를 지게 된다.

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  1. 11. 13. 선고 2006다61567 판결 〔신용장재매입대금반환〕1674

[1] 신용장 개설은행에 의하여 선적서류 매입의 방법으로 대금을 지급할 수 있도록 지정된 은행이, 대금의 지급이 특정 기일로 지정되어 있는 연지급신용장을 지정된 기일 이전에 매입할 수 있는지 여부(적극)

[2] 신용장 거래에서 지정은행과 비지정은행이 ‘수출환어음 등의 재매입을 위한 약정’을 체결하면서 환어음의 지급인 또는 신용장 개설인이 환어음금을 지급하지 않는 때에는 비지정은행이 지정은행에 재매입대금을 반환하기로 한 경우, 지정은행이 선적서류 등을 매입하기 전에 수익자에게 연지급신용장에 지급확약을 하였더라도 서류에 대한 대가 지급이 연지급신용장의 만기 전에 이루어졌다면 위 재매입약정이 적용되는지 여부(적극)

[3] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’의 의미 및 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우 피고가 항소심 절차에서 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부(소극)

[1] 대금의 지급이 특정 기일로 지정되어 있는 연지급신용장의 경우에도, 개설은행에 의하여 선적서류 매입의 방법으로 대금을 지급할 수 있는 은행이 지정된 때에는, 개설은행의 위 지정은행에 대한 수권 속에는 연지급신용장의 대금지급 만기 전에 지정은행이 선적서류를 매입하더라도 개설은행이 만기에 그 대금을 상환하겠다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하고, 연지급신용장의 개설에 환어음의 발행이 수반되지 아니하였다고 하여 선적서류 등과 함께 신용장을 매입하는 것이 불가능한 것은 아니므로, 연지급신용장도 지정은행이 지정되어 있는 한 그 은행에 의한 매입의 대상이 될 수 있다.

[2] 지정은행이 매입에 관한 수권이 없는 비지정은행으로부터 선적서류 등을 제시받고 그 대가를 지급하였으나, 그러한 신용장 거래가 이루어지기 전에 비지정은행과 ‘수출환어음 등의 재매입을 위한 약정’을 체결하면서, ‘비지정은행이 고객으로부터 매입하거나 관여한 환어음 등을 비지정은행이 수시로 요청하는 바에 따라 재매입하되, 환어음의 지급인 또는 신용장 개설인이 환어음금을 지급하지 않는 경우 지정은행에 중대한 과실이 없는 한 비지정은행이 그 재매입대금을 반환’하기로 하였다면, 비지정은행이 수익자로부터 서류에 대한 대가 지급이나 추심을 의뢰받고 지정은행에 그 매입을 의뢰하는 등의 방법으로 관여한 경우에도 위 재매입약정이 적용되므로, 지정은행은 위 재매입약정에 따라 비지정은행에 재매입대금의 반환을 구할 수 있고, 이때 지정은행이 선적서류 등을 매입하기 전에 개설은행의 수권 또는 의뢰에 따라 수익자에게 연지급신용장에 지급확약을 한 경우, 확인은행의 지위에서 개설은행과 동일하게 대금지급의 만기일에 신용장대금을 지급할 의무를 부담하나, 대금지급의 만기 전에 신용장대금을 지급할 의무를 부담하는 것은 아니므로, 서류에 대한 대가 지급이 연지급신용장의 만기 전에 이루어졌다면, 양 당사자 사이에 그 대가 지급에 관하여 위 재매입약정을 배제하기로 하는 특별한 약정이 없는 한, 위와 같이 체결한 재매입약정의 적용이 배제되는 것은 아니다.

[3] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 정하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’라고 함은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 그러나 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우, 특별한 사정이 없는 한 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존부와 범위를 다툰 것은 상당하다고 볼 수 없다.

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  1. 11. 13. 선고 2007다19624 판결 〔보험금〕1678

[1] 보험금청구권의 소멸시효의 기산점

[2] 보험계약의 주요한 부분인 보험사고나 보험금액의 확정절차를 결정함에 있어 고려하여야 할 사항

[3] 구 화물유통촉진법에 따라 복합운송주선업자로서의 등록기준을 갖추기 위하여 건설교통부 장관이나 시․도지사를 피보험자로 하여 체결한 인․허가보증보험에서 보험금의 청구권자 및 청구절차

[1] 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 않고 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 보험금청구권의 소멸시효는 특별한 다른 사정이 없는 한 보험사고가 발생한 때부터 진행하는 것이 원칙이지만, 보험사고가 발생하였는지 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 경우에도 보험사고가 발생한 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 보험금청구권자에게 가혹한 결과를 초래하게 되어 정의와 형평의 이념에 반하고 소멸시효제도의 존재이유에도 부합하지 않는다. 따라서 객관적으로 보아 보험사고가 발생한 사실을 확인할 수 없는 사정이 있는 경우에는 보험금청구권자가 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다.

[2] 보험계약의 주요한 부분인 보험사고나 보험금액의 확정절차는 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정되는 것이 보통이지만, 보험증권이나 약관의 내용이 명확하지 않은 경우에는 이에 더하여 당사자가 보험계약을 체결하게 된 경위와 과정, 동일한 종류의 보험계약에 관한 보험회사의 실무처리 관행 등 여러 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 특히 법령상의 의무이행을 피보험이익으로 하는 인․허가보증보험에서는 보험가입을 강제한 법령의 내용이나 입법취지도 참작하여야 한다.

[3] 구 화물유통촉진법(1999. 2. 5. 법률 제5801호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항, 같은 법 시행령 제11조 제2항 및 [별표 1]에 의하여 복합운송주선업자로서의 등록기준을 갖추기 위하여 건설교통부 장관이나 시․도지사를 피보험자로 하여 체결한 인․허가보증보험의 보통약관 제1조는 “회사는 출원자인 보험계약자가 인가, 허가, 특허, 면허, 승인, 등록 기타 명칭 여하를 불문하고 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정, 금지의 해제 기타 행위에 따른 조건을 이행하지 아니함으로써 피보험자 또는 제3자가 입은 재산상의 손해를 보험증권에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다”고 규정하고 있는바, 이에 의하면 위 보증보험은 복합운송주선업자가 복합운송주선업 영업보증금 및 보증보험가입금 운영규정(1994. 5. 26. 제정 교통부 고시 제94-34호)에 열거된 일정 채무의 변제가 불가능하게 됨으로써 채권자들에게 손해를 입게 한 경우 그 손해를 보상하기 위하여 체결된 이른바 타인을 위한 손해보험계약이라고 할 수 있으므로, 복합운송주선업자의 영업행위로 인하여 재산상 손해를 입은 채권자들은 당연히 그 계약의 이익을 받아 보험자에게 보험금을 청구할 수 있다. 다만, 위 보험은 채권자단이 위 운영규정에 따라 2회의 신문 공고를 하고 그 공고기간이 만료하여 채권신고가 마감됨으로써 보험금을 지급받을 채권자들 및 그 보험금액이 확정된다는 것이므로 보험금청구권을 행사하려면 위와 같은 보험금액 확정절차를 마쳐야 할 것이나, 보험금을 청구하고 있는 채권자 외에 위 운영규정 제5조에서 정한 다른 채권자가 없음이 확정된 경우에는 위와 같은 절차를 밟지 않더라도 보험금액이 확정되어 있는 것이어서 보험자에게 보험금을 청구할 수 있다.

일반행정
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  1. 11. 13. 선고 2008두8628 판결 〔회수명령등취소〕1682

[1] 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우 당사자의 신뢰이익을 고려하여야 하는지 여부(소극)

[2] 생물학적 동등성 시험 자료 일부에 조작이 있음을 이유로 해당 의약품의 회수 및 폐기를 명한 행정처분이 재량권을 일탈․남용하여 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교․교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 그런데 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면, 당사자는 처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 않았다 하여도 재량권의 남용이 되지 않고, 이 경우 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

[2] 생물학적 동등성 시험 자료 일부가 조작되었음을 이유로 해당 의약품의 회수 및 폐기를 명한 사안에서, 그 행정처분으로 제약회사가 입게 될 경제적 손실이라는 불이익과 생물학적 동등성이 사전에 제대로 확인되지 않은 의약품이 유통되어 국민건강이 침해될 수 있는 위험을 예방하기 위한 공익상의 필요를 단순 비교하기 어려운 점 등에 비추어, 위 처분이 재량권을 일탈․남용하여 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.

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  1. 11. 13. 선고 2008두13491 판결 〔친일재산국가귀속처분취소〕1685

[1] ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제2조 제2호에 정한 친일재산이 친일반민족행위자재산조사위원회의 국가귀속결정이 있어야 비로소 국가의 소유로 되는지 여부(소극) 및 위 위원회의 국가귀속결정의 법적 성격(=준법률행위적 행정행위)

[2] ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’ 제3조 제1항 단서에 정한 ‘제3자’에 위 특별법 시행일 후에 친일재산을 취득한 자도 포함되는지 여부(적극)

[1] 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제3조 제1항 본문, 제9조 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 같은 법 제2조 제2호에 정한 친일재산은 친일반민족행위자재산조사위원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 특별법의 시행에 따라 그 취득․증여 등 원인행위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되고, 위 위원회의 국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 이른바 준법률행위적 행정행위의 성격을 가진다.

[2] 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제1조는 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 도모하는 것도 같은 법의 입법 목적으로 함께 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1항 단서는 ‘제3자가 선의로 취득하거나 정당한 대가를 지급하고 취득한 권리를 해하지 못한다’고 규정하고 있을 뿐, 제3자가 ‘특별법 시행 전’에 취득한 권리만 보호한다는 취지로 제3자의 범위를 한정하고 있지 않다. 또한, 친일재산의 국가귀속이라는 입법 목적이 형해화되는 것을 방지하기 위하여는 친일재산을 보유하는 친일반민족행위자, 그 상속인 또는 악의의 수증자가 그 재산을 제3자에게 처분함으로써 얻은 이득을 재판 또는 별도의 입법을 통하여 반환받거나 환수하는 것이 가능하고, 그럼에도 친일반민족행위자 등과 아무런 관련이 없는 선의의 제3자에게 위험을 전가시키는 것은 기본권(재산권) 침해의 최소화라는 헌법 원리에도 맞지 않으며, 일반 거래의 안전을 해칠 우려가 크다. 위와 같은 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 같은 법 제3조 제1항 단서에 정한 ‘제3자’는 같은 법 시행일 전에 친일재산을 취득한 자뿐만 아니라 같은 법 시행일 후에 친일재산을 취득한 자도 포함하는 것으로 보아야 한다.

조 세
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  1. 11. 13. 선고 2006두12722 판결 〔법인세부과처분취소〕1687

[1] 영업권에 관한 규정인 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에 정한 ‘사업의 양수’의 의미

[2] 영업권에 관한 규정인 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에 정한 ‘적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’의 의미 및 그 해당 여부의 판단 기준

[1] 감가상각자산으로서의 영업권에 관한 규정인 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 말하는 사업의 양수라 함은, 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것을 의미한다. 그러므로 사업을 포괄적으로 양도․양수하려는 의도로 양수인이 사업용 자산의 일부를 실질상 매매에 해당하는 임의경매 절차에 의하여 낙찰받아 취득하면서 나머지 사업용 자산, 영업권 및 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 양도인과의 별도의 양도계약에 의하여 연달아 취득하는 등으로 사회통념상 전체적으로 보아 양도인과 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계한 것으로 볼 상황이라면, 이는 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 규정한 사업의 양수에 해당한다.

[2] 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 말하는 ‘양도․양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가․인가 등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건 … 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’이라 함은, 사업을 포괄적으로 양수하면서 법률상의 지위 등 시행규칙 제12조 제1항 제1호에 정한 초과수익력의 원인이 되는 여러 요소를 감안하여 양도․양수하는 다른 자산에 대한 평가와는 별도의 적절한 평가방법에 따른 평가를 거친 후 유상으로 취득한 금액을 의미하고, 나아가 ‘적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’에 해당하는지 여부는 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 정상적인 거래라고 인정될 수 있는 범위 내의 금액으로서 양도․양수하는 사업의 실질적 내용에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

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  1. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 〔법인세등부과처분취소〕1690

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용한 행위가 자금에 대한 지출 자체로서 자산의 사외유출에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 그에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정의 판단 방법과 그 증명책임자(=법인)

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다.

특 허
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  1. 11. 13. 선고 2006후3397, 3403, 3410, 3427 판결 〔등록무효(상)〕 <“예술의 전당” 상표 사건>1693

[1] 구 상표법 제8조 제2항에 정한 사용에 의한 식별력 구비 여부의 입증 정도 및 판단 기준 시기(=등록결정시)

[2] 등록서비스표와 등록업무표장인 “”이 기술적 표장에 해당하고, 등록결정일 당시 구 상표법 제8조 제2항에 정한 사용에 의한 식별력을 구비하지 못하였음을 이유로 상표등록을 무효로 본 사례

[1] 구 상표법(1990. 1. 3. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제2항에서 서비스표를 출원 전에 사용한 결과 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스표인가가 현저하게 인식되어 있을 경우 같은 조 제1항 제3, 5, 6호의 규정에도 불구하고 등록을 받을 수 있도록 규정한 취지는, 원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 그 기준을 엄격하게 해석․적용하여야 할 것인바, 수요자간에 그 서비스표가 누구의 서비스표인지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 서비스표가 어느 정도 선전 광고된 사실이 있다거나 또는 외국에서 등록된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없고, 구체적으로 그 상표․서비스표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하여야 하며, 한편 이와 같은 사용에 의한 식별력의 구비 여부는 등록결정시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

[2] 등록서비스표와 등록업무표장인 “”이 기술적 표장에 해당하고, 등록결정일 당시 구 상표법(1990. 1. 3. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제2항에 정한 사용에 의한 식별력을 구비하지 못하였음을 이유로 상표등록을 무효로 본 사례.

형 사
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  1. 11. 13. 선고 2006도755 판결 〔일반교통방해․노동쟁의조정법위반․폭 력행위등처벌에관한법률위반〕1695

[1] 공모공동정범에서 공모의 설시 정도

[2] 전국노동조합대표자회의 등이 특정 대학교 총장에게 전국노동자대회 등 개최를 위한 장소사용 허가를 요청하였다가 명시적으로 불허통보를 받았음에도 대회 개최를 위하여 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다고 한 사례

[3] 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입을 허용하고 있는 총연합단체인 노동조합의 의미

[4] 전국노동조합대표자회의와 전국민주노동조합총연맹 준비위원회는 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체의 실질을 가지고 있다 하더라도, 구 노동조합법이 정한 설립신고를 마치거나 신고증을 교부받지 않았으므로 파업 및 단체교섭 중인 소속 노동조합을 방문하여 지지․격려하는 등의 활동을 한 것은, 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 금지하는 제3자 개입행위에 해당한다고 한 사례

[5] 집회 또는 시위가 형법상 교통방해죄를 구성하는 경우

[6] 전국민주노동조합총연맹 준비위원회가 주관한 도로행진시위가 사전에 구 집회 및 시위에 관한 법률에 따라 옥외집회신고를 마쳤어도, 신고의 범위와 위 법률 제12조에 따른 제한을 현저히 일탈하여 주요도로 전차선을 점거하여 행진 등을 함으로써 교통소통에 현저한 장해를 일으켰다면, 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례

[7] 제3자 개입금지를 규정한 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조, ‘경제적․사회적․문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 등에 위배되는지 여부(소극)

[1] 공모공동정범에 있어 그 공모에 관하여는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 설시하여야만 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사가 합치되었다는 것만을 설시하면 된다.

[2] 전국노동조합대표자회의 등이 특정 대학교 총장에게 전국노동자대회 등 개최를 위한 장소사용 허가를 요청하였다가 명시적으로 불허통보를 받았음에도 대회 개최를 위하여 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다고 한 사례.

[3] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2에서 쟁의행위에 개입함을 허용하고 있는 총연합단체인 노동조합이란, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조 제2항 등의 규정에 비추어 볼 때, 산업별 연합단체 또는 전국 규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체로서, 같은 법 제14조에 정한 규약을 갖추고 노동부장관에게 같은 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 갖춘 노동조합만을 의미한다.

[4] 전국노동조합대표자회의와 전국민주노동조합총연맹 준비위원회는 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체의 실질을 가지고 있다 하더라도, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지)이 정한 설립신고를 마치거나 신고증을 교부받지 않았으므로 파업 및 단체교섭 중인 소속 노동조합을 방문하여 지지․격려하는 등의 활동을 한 것은 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2에서 금지하는 제3자 개입행위에 해당한다고 한 사례.

[5] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 및 입법 취지에 비추어, 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없으므로, 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는, 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그러나 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다.

[6] 전국민주노동조합총연맹 준비위원회가 주관한 도로행진시위가 사전에 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)에 따라 옥외집회신고를 마쳤어도, 신고의 범위와 위 법률 제12조에 따른 제한을 현저히 일탈하여 주요도로 전차선을 점거하여 행진 등을 함으로써 교통소통에 현저한 장해를 일으켰다면, 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례.

[7] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종․선동․방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위만을 금지하고 있을 뿐, 노동조합 결성 및 가입이나 결사의 자유를 제한하고 있지 않다. 그러므로 위 규정이 노동조합 결성 및 가입의 자유를 보장하고 있는 ‘경제적․사회적․문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 제1항이나 결사의 자유에 관하여 선언하고 있는 국제노동기구 헌장 전문 및 그 부속서에 위배된다고 볼 수 없다. 한편, 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제2항이나 국제노동기구 헌장 부속서에서 보장하고 있는 표현의 자유를 제한하고 있기는 하나, 위 제한의 입법 취지와 ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제3항 역시 공공질서 등을 위하여 필요한 경우 법률에 의하여 표현의 자유를 제한할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법 제13조의2가 ‘시민적․정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조나 국제노동기구 헌장 부속서 등에 위배된다고 볼 수 없다.

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  1. 11. 13. 선고 2006도2556 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한 법률위반(음란물유포등)〕1704

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 휴대전화기에 저장된 문자정보 및 이를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진의 증거능력

[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 증거로 제출된 경우, 형사소송법 제310조의2의 전문법칙이 적용되는지 여부(소극)

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 검사가 위 죄에 대한 유죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우, 휴대전화기에 저장된 문자정보 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 증거로 사용될 수 있다. 또한, 검사는 휴대전화기 이용자가 그 문자정보를 읽을 수 있도록 한 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출할 수도 있는데, 이를 증거로 사용하려면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 한다.

[2] 형사소송법 제310조의2는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 그런데 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 한 사례.

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  1. 11. 13. 선고 2006도4885 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)․업무상횡령·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반․배임수재․업무상 배임(피고인 정병섭에 대하여 인정된 죄명 : 회사정리법위반)․회사정리법위반〕1707

[1] 형사소송법 제326조 제1호의 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’의 인정 범위

[2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[3] 대표이사가 회사 소유의 재산을 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 성립하는 경우, 대출금이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는지 여부(적극)

[4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률상 범죄수익에 해당하는 주식을 타인 명의로 명의개서하는 행위가 범죄수익의 ‘은닉’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

[5] 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위하여 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 회계처리하고 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 그 후 환급받은 세액을 재입금한 행위의 법적 평가

[6] 구 회사정리법 제54조에 의해 법원이 관리인에게 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 때 법원의 허가를 받도록 지정한 경우, ‘회사의 상무에 속하지 않는 행위’의 의미

[7] 공소사실이 인정되지 않음에도 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수․추징을 선고할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제326조 제1호에 정한 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실을 확정판결이 있는 종전 사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적․사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다.

[2] 주식회사의 대표이사가 노조위원장에게 부정한 청탁을 하면서 회사공금을 노조위원장측에게 송금한 행위로 배임증재죄의 확정판결을 받은 후 같은 송금행위에 대하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 두 개의 공소사실은 하나의 동일한 송금행위에 의하여 실현된 것으로서 자연적․사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있는 때’에 해당할 여지가 있다고 보아 업무상횡령을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

[3] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표]의 규정에 의하면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 범죄수익의 요건인 중대범죄에 해당한다. 주식회사의 대표이사가 아무런 반대급부를 제공받지 아니하고 회사 소유의 양도성예금증서를 제3자의 금융기관 대출에 대한 담보로 제공하여 그 대출이 이루어졌다면 제3자에게 담보 가치에 상응한 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 회사에는 그에 상응한 재산상 손해를 입힌 것이므로, 이러한 담보제공행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다면 금융기관으로부터 받은 대출금은 그 범죄행위에 의하여 생긴 재산으로서 범죄수익에 해당한다. 이때 제3자가 대표이사에게 그 대출금을 부정한 청탁과 함께 교부하였다고 하여도 범죄수익으로서의 성질이 사라지는 것은 아니다.

[4] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것)에 정한 범죄수익의 ‘은닉행위’에는 범죄수익 등인 주식을 타인에게 처분한 것처럼 타인 명의로 명의개서하여 두는 행위도 포함된다. 구체적인 사안에서 타인 명의로 범죄수익 등에 해당하는 주식을 명의개서하는 행위가 실질 처분이 아니라 범죄수익 등을 은닉하는 행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 주식거래 당사자 사이의 관계, 명의개서하게 된 동기와 경위, 주식 거래대금의 실제 수수 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

[5] 주식회사의 대표이사가 자신의 다른 횡령사실을 감추기 위한 목적으로 가공의 공사대금을 지급한 것처럼 허위로 회계처리하면서 가공의 공사대금에 대한 부가가치세 명목으로 회사 자금을 임의로 지출한 경우에는 그로써 횡령죄는 기수에 이른다. 그 후에 그 지출액 상당을 매입세액으로 환급받아 회사에 다시 입금하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치지 아니한다.

[6] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제54조는 제9호에 법원이 지정하는 행위에 대하여도 관리인이 법원의 허가를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 이에 따라 법원이 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 법원의 허가를 얻어야 하는 행위로 지정한 경우, 일반적으로 당해 회사의 기구, 업무의 종류․성질, 기타 여러 사정을 고려하여 객관적으로 보아 회사에서 일상 행해져야 하는 사무나 회사가 영업을 계속하면서 통상 행하는 영업범위 내의 사무 또는 회사경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무 등은 회사의 상무에 속하지만, 이를 제외한 나머지 업무는 회사의 상무에 속하지 아니하는 행위로서 법원의 허가를 받아야 할 행위에 해당한다.

[7] 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다. 그러나 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하려면 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어야 한다. 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 불가능하다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수․추징 규정에 대한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

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  1. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․ 흉기등상해) (인정된 죄명 : 상해)․특수공무집행방해치상(인정된 죄명 : 공무집행 방해․상해)․공용물건손상〕1713

[1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 경찰관의 제지 조치 발동․행사 요건의 해석 방법

[2] 특정 지역에서의 불법집회에 참가하려는 것을 막기 위하여 시간적․장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 집회예정장소로 이동하는 것을 제지하는 행위가 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 따른 공무원의 적법한 직무집행인지 여부(소극)

[1] 경찰관직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동․행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 그러한 해석․적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다.

[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것)에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회․시위가 장차 특정지역에서 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적․장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회․시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없다. 따라서 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행이 아니다.

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  1. 11. 13. 선고 2008도4831 판결 〔노동조합및노동관계조정법위반〕1717

[1] 쟁의기간 중 결원충원을 위한 신규채용 등이 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 위반죄를 구성하는지 여부의 판단 기준

[2] 쟁의기간 중 쟁의행위로 중단된 업무수행을 위해 당해 사업자의 근로자로 대체하였다가 그가 사직하여 신규채용한 경우, 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 위반죄를 구성하는지 여부(소극)

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항은 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 것으로서 쟁의행위권의 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니므로, 자연감소에 따른 인원충원 등 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 쟁의행위 기간 중이라 하더라도 가능하다. 결원충원을 위한 신규채용 등이 위 조항 위반인지 여부는 표면상의 이유만으로 판단할 것이 아니라 종래의 인력충원 과정․절차 및 시기, 인력부족 규모, 결원 발생시기 및 그 이후 조치내용, 쟁의행위기간 중 채용의 필요성, 신규채용 인력의 투입시기 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 사용자가 쟁의기간 중 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위해 당해 사업과 관계있는 자인 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 당해 사업의 근로자로 대체하였는데 대체한 근로자마저 사직함에 따라 사용자가 신규채용하게 되었다면, 이는 사용자의 정당한 인사권 행사에 속하는 자연감소에 따른 인원충원에 불과하고 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 위반죄를 구성하지 않는다.

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  1. 11. 13. 선고 2008도6228 판결 〔공직선거법위반(일부 예비적 죄명 : 공 직선거법위반)〕1719

[1] 공직선거법 제87조 제2항에서 금지하는 사조직을 설립한 주체가 사조직에 금전․물품․기타 재산상 이익을 제공한 경우, 별도로 공직선거법 제115조 또는 제230조 제1항 제2호 위반죄가 성립하는지 여부(한정 소극)

[2] 선거관리위원회 직원이 공직선거법 제272조의2에 따라 선거범죄의 혐의가 있는 장소에 출입할 때 적법한 신분증 제시의무를 부담하는지 여부(적극) 및 신분증 미제시를 이유로 출입을 저지한 행위로 같은 조 제6항 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 공직선거법 제87조 제2항에서 금지하는 사조직을 설립함으로써 같은 법 제255조 제1항 제11호에 의한 처벌의 대상이 되는 피고인이 나아가 해당 사조직에 금전․물품․기타 재산상 이익을 제공한 경우, 공직선거법 제230조 제1항 제2호(이해유도죄)나 같은 법 제115조(제3자의 기부행위제한)의 적용대상에서 언제나 제외되는 것은 아니다. 다만, 그와 같은 사조직의 설립 경위, 피고인이 그 설립에 관여한 정도, 피고인과 해당 사조직과의 관계 내지 피고인의 직책, 피고인이 해당 사조직에 재산상 이익 등을 제공한 시기, 경위, 재산상 이익 등의 가액 정도, 해당 재산상 이익의 사용처, 기타 제반 사정들을 종합하여 고려할 때, 그러한 행위가 해당 사조직을 설립하는 일련의 행위 자체에 통상적으로 포섭되는 것이어서 사조직 설립행위와 별도로 처벌할 필요성이 없는 경우에 해당하거나, 해당 사조직의 구성원으로서 사조직의 내부 규정 또는 운영관례상 의무에 기하여 그 운영경비 등에 쓸 자금에 충당하기 위한 회비 등을 납부하기 위하여 통상적․합리적으로 수긍할 수 있는 가액 범위 내에서 금전․물품․기타 재산상 이익을 제공한 행위에 해당한다면, 공직선거법 제230조 제1항 제2호나 같은 법 제115조를 적용할 수 없다.

[2] 공직선거법 제272조의2는 영장주의 원칙의 예외로서 일정한 경우 선거관리위원회 위원․직원에게 선거범죄의 혐의가 있는 장소에 관계인의 의사에 상관없이 출입할 권한을 부여하고, 공직선거법 제256조 제4항 제12호는 그 출입을 방해하는 행위에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 그 입법 취지 및 내용 등에 비추어 볼 때, 선거관리위원회 위원․직원이 공직선거법 제272조의2 제1항에 근거하여 해당 장소에 적법하게 출입을 하기 위해서는 반드시 같은 조 제6항에서 정하고 있는 실체적․절차적 요건을 모두 갖추어야 한다. 만약 그러한 요건 중 일부라도 갖추지 못한 상태에서는 해당 장소에 적법하게 출입할 권한이 인정되지 않고, 선거관리위원회 위원․직원이 해당 장소에 출입하려는 것을 제지하더라도 선거관리위원회 위원․직원에 대한 출입방해죄가 성립하지 않는다. 한편, 공직선거법 제272조의2 제6항에서 정하고 있는 요건 중 하나인 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시할 때 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항의 양식에 의한 증표 또는 관할 위원회가 발행하는 위원신분증이나 공무원증을 반드시 제시하여야 한다. 설사 관계인이 해당 장소에 출입하고자 하는 선거관리위원회 위원․직원에게 증표제시를 요구하지 않았다거나, 해당 장소에 출입하고자 하는 사람이 선거관리위원회 위원․직원이라는 사실을 이미 알고 있었던 경우에도 마찬가지이다.

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  1. 11. 13. 선고 2008도7143 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위 험운전치사상)․도로교통법위반(음주운전)〕1723

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률상 ‘위험운전치사상죄’와 도로교통법상 ‘음주운전죄’의 관계(=실체적 경합)

음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.

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