판례공보요약본2011.06.01.(371호)

판례공보요약본2011.06.01.(371호)

민 사
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  1. 4. 18.자 2010마1576 결정 〔자동차사업면허처분금지가처분〕991

[1] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 피신청인 적격 및 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채권자 甲이 채무자 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 乙에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데, 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 乙에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 허용될 수 없지만, 면허의 처분금지를 구하는 부분은 허용될 수 있다고 한 사례

[1] 민사집행법 제300조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 성질상 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 가처분 신청을 할 수 있고, 그 경우 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다. 한편 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다.

[2] 채권자 甲이 채무자 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 乙에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 乙에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 乙을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례.

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  1. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결 〔소유권이전등기등〕993

[1] 임대사업자가 입주자모집공고에서 분양전환가격 기준을 공고한 후 아직 임대주택의 분양전환에 관한 법률관계가 종결되지 않은 상태에서 임대주택법 등 관련 법령이 개정된 경우, 개정 법령 시행 후 이루어지는 임대주택의 분양전환에 관한 법률관계에 대하여 개정 법령이 적용되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들이 강행법규인지 여부(적극) 및 그 규정들에서 정한 산정기준에 의한 금액을 초과한 분양전환가격으로 체결된 분양계약의 효력(=초과하는 범위 내에서 무효)

[3] 임대사업자가 구 임대주택법 등 관련 법령이 시행되기 전에 임차인들과 임대계약을 체결하면서 분양전환가격 산정요소의 하나인 임대주택의 건설원가에 관하여 합의하였으므로 그 건설원가를 기초로 분양전환가격을 산정하여 체결한 분양계약은 유효하다고 주장한 사안에서, 그러한 합의가 있었다 하더라도 위 법령 시행 후 분양전환이 이루어지는 경우 분양전환에 관한 법률관계가 그 시점에 완결적으로 형성되므로 이에 관하여는 위 법령이 적용되어야 하고, 분양전환가격 산정기준에 관한 위 법령의 규정들이 강행법규인 이상 산정기준을 초과하는 분양전환가격으로 체결한 분양계약은 그 한도 내에서 무효라고 한 사례

[4] 구 임대주택법 시행규칙 제3조의3 제1항 [별표 1]에서 임대주택의 분양전환가격 산정기초로 정한 ‘건축비’의 의미(=표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비)

[5] 대한주택공사가 스스로 개발한 택지 위에 직접 공공건설임대주택을 건설한 경우 그 공공건설임대주택의 분양전환가격에 반영되는 택지비의 산정기준

[1] 임대사업자가 임대주택법 등 관련 법령에 의하여 입주자모집공고를 하면서 분양전환가격 기준을 공고하였다 하더라도 공고 당시에는 임대사업자와 임차인 사이에 임대주택의 우선분양전환 여부 등이 결정되지 아니하여 임대주택의 분양전환가격 등 분양전환에 관한 법률관계가 아직 종결되지 아니한 상태이므로, 그 후 임대주택법 등 관련 법령이 개정되어 그 법률관계에 관하여 개정 전의 법령과 다르게 규정하였다 하더라도 부칙에서 경과규정을 두지 않는 한 개정된 법령의 시행 후에 이루어지는 임대주택의 분양전환에 관한 법률관계에 관하여는 개정된 법령이 적용되는 것이 원칙이다. 다만 개정 전 규정의 존속에 대한 임대사업자의 신뢰가 개정 규정이 이루고자 하는 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 신뢰를 보호하기 위하여 적용이 제한될 여지가 있을 뿐이다.

[2] 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라 한다) 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모함을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적 달성을 위해 임대사업자에게 각종 지원과 더불어 각종 제한을 부과하면서, 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 임대사업자가 위와 같은 분양전환가격 산정기준에 기속되지 않는다고 해석하게 되면, 임대사업자가 임대의무기간이 경과한 후 임의로 분양전환가격 산정기준을 초과하여 분양전환가격을 정한 다음 임차인에게 그에 따라 분양계약을 체결할 것을 통고하고 이에 응한 임차인에게서 분양전환가격 산정기준을 초과한 분양대금을 수령하여 이를 보유하는 것이 허용되게 되어 구 임대주택법 등 관련 법령의 입법 취지를 심하게 훼손할 뿐만 아니라, 만일 임차인이 구 임대주택법 등 관련 법령이 정한 분양전환가격 산정기준에 따를 것을 요구하면서 분양계약 체결을 거절할 경우 임대사업자가 이를 이유로 임차인의 우선분양전환권을 박탈하고 임대주택을 제3자에게 매각하여 시세 차익을 독점할 수 있게 되는 등 임대주택제도가 임대사업자의 경제적 이익을 위한 수단으로 변질될 우려도 있다. 이는 구 임대주택법의 입법 목적을 본질적으로 침해하는 것이므로, 이를 방지하고 구 임대주택법의 입법 목적을 달성하기 위해서는 구 임대주택법 등 관련 법령에 정한 분양전환가격 산정기준을 위반하여 임대주택을 분양전환한 임대사업자에게 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 산정기준을 위반하여 정한 분양전환가격에 의한 경제적 이익이 임대사업자에게 귀속되는 것을 금지시킬 필요가 있다. 따라서 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 규정들에서 정한 산정기준에 의한 금액을 초과한 분양전환가격으로 체결된 분양계약은 초과하는 범위 내에서 무효이다.

[3] 임대사업자가 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라 한다) 등 관련 법령이 시행되기 전에 임차인들과 임대계약을 체결하면서 분양전환가격 산정요소의 하나인 임대주택의 건설원가에 관하여 합의하였으므로 그 건설원가를 기초로 분양전환가격을 산정하여 체결한 분양계약은 유효하다고 주장한 사안에서, 그러한 합의가 있었다 하더라도 구 임대주택법 등 관련 법령이 시행된 후에 분양전환이 이루어지는 경우에는 분양전환에 관한 법률관계가 그 시점에 완결적으로 형성되므로 이에 관하여는 구 임대주택법 등 관련 법령이 적용되어야 하고, 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들이 강행법규인 이상 산정기준을 초과하는 분양전환가격으로 체결한 분양계약은 그 한도 내에서 무효라고 한 사례.

[4] 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조의3 제1항 [별표 1]의 각 규정에 의하면, 표준건축비는 분양전환가격에 반영되는 건축비의 상한가격을 의미하는 것으로서 건축비와는 명확히 구별되고, 분양전환가격의 산정기초가 되는 건설원가는 표준건축비가 아닌 건축비를 기준으로 하고 있음이 분명하다. 그렇다면 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미하고 표준건축비를 의미하는 것은 아니라고 해석하여야 한다.

[5] 대한주택공사의 존립 목적과 업무 범위 등에 비추어 볼 때, 대한주택공사가 공공건설임대주택을 건설하여 임대․분양하려는 민간 임대사업자에게 택지를 공급하는 경우에는 조성원가의 할인가격을 적용하면서, 스스로 개발한 택지 위에 직접 공공건설임대주택을 건설하여 임대․분양하는 경우에는 아무런 제한 없이 조성원가 혹은 그 이상으로 택지비를 산정하여 무주택 임차인에게 그 비용을 부담시킬 수 있다고 보는 것은 합리적 이유가 없고 형평을 상실한 것일 뿐만 아니라, 대한주택공사의 존립 목적에 정면으로 배치되고 경제적 약자 계층에 주거기반을 제공하여 주거생활의 안정을 도모하려는 임대주택법의 입법 목적에도 반한다. 따라서 대한주택공사가 스스로 개발한 택지 위에 직접 공공건설임대주택을 건설한 경우 그 공공건설임대주택의 분양전환가격에 반영되는 택지비는 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조의3 제1항 [별표 1]과 구 택지개발업무처리지침(택지 58540-647, 1995. 8. 10. 제정) 제18조 제1항 [별표 3] 등 관련 법령을 유추 적용하여 임대주택건설용지의 조성원가를 일정비율로 할인한 택지공급가격이라고 보아야 한다.

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  1. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 〔분양대금반환〕1002

[1] 비법인사단의 대표자가 사단의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수 있는지 여부(소극) 및 위 대표자가 타인에게 한 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위가 비법인사단에 효력이 미치는지 여부(소극)

[2] 甲 주택조합 등을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등을 통칭하는 명칭인 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 민법 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례

[3] 민법 제35조 제1항에서 정한 ‘법인의 대표자’에 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람도 포함되는지 여부(적극) 및 그러한 사람에 해당하는지 여부의 판단 기준

[4] 甲 주택조합의 대표자가 乙에게 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 乙이 그 조합의 사무를 집행하던 중 불법행위로 타인에게 손해를 발생시킨 데 대하여 불법행위 피해자가 甲 주택조합을 상대로 민법 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상청구를 한 사안에서, 乙은 甲 주택조합을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람으로서 민법 제35조에서 정한 ‘대표자’에 해당한다고 보아야 함에도, 乙이 甲 주택조합의 적법한 대표자 또는 대표기관이라고 볼 수 없다는 이유로 위 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 비법인사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법 규정 가운데 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용하여야 하는데, 민법 제62조에 비추어 보면 비법인사단의 대표자는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐 비법인사단의 제반 업무처리를 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 비법인사단 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 민법 제62조를 위반한 것이어서 비법인사단에 대하여 그 효력이 미치지 않는다.

[2] 甲 주택조합 등 다수의 주택조합을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등 위 다수의 주택조합을 통칭하는 명칭으로 사용되는 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 비록 계약서에 丁 주택조합이라고 기재되어 있더라도 丙 등과 분양대행회사 사이에는 계약당사자를 甲 주택조합으로 보는 의사합치가 있었으므로 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 甲 주택조합 대표자로서의 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 민법 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례.

[3] 민법 제35조 제1항은 “법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”라고 정한다. 여기서 ‘법인의 대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다고 해석함이 상당하다. 구체적인 사안에서 이러한 사람에 해당하는지는 법인과의 관계에서 그 지위와 역할, 법인의 사무 집행 절차와 방법, 대내적․대외적 명칭을 비롯하여 법인 내부자와 거래 상대방에게 법인의 대표행위로 인식되는지 여부, 공부상 대표자와의 관계 및 공부상 대표자가 법인의 사무를 집행하는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 주택조합과 같은 비법인사단에도 마찬가지로 적용된다.

[4] 甲 주택조합의 대표자가 乙에게 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 乙이 그 조합의 사무를 집행하던 중 불법행위로 타인에게 손해를 발생시킨 데 대하여 불법행위 피해자가 甲 주택조합을 상대로 민법 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상청구를 한 사안에서, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 조합 설립 시부터 乙에게 대표자로서의 모든 권한을 일임하여 乙이 조합의 도장, 대표자의 신분증 등으로 소지하면서 조합 대표자로서 사무를 집행한 점, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 乙로부터 월급을 받는 직원에 지나지 아니하여 乙의 사무집행에 관여할 지위에 있지 않았고, 실제로도 일절 대표자로서의 사무를 집행하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 乙은 甲 주택조합을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람으로서 민법 제35조에서 정한 ‘대표자’에 해당한다고 보아야 함에도, 乙이 甲 주택조합의 적법한 대표자 또는 대표기관이라고 볼 수 없다는 이유로 甲 주택조합에 대한 법인의 불법행위에 따른 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009다19093 판결 〔특허권이전등록〕1007

[1] 외국 법원의 관할을 배제하고 대한민국 법원을 관할법원으로 하는 전속적 국제관할의 합의가 유효하기 위한 요건

[2] 등록을 요하는 특허권의 성립, 유․무효 또는 취소 등을 구하는 소가 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할인지 여부(적극) 및 주된 분쟁 및 심리의 대상이 특허권 등을 양도하는 계약의 해석과 효력의 유무일 뿐 특허권의 성립, 유․무효 또는 취소와 관계없는 경우에도 위 양도계약의 이행을 구하는 소가 등록국이나 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하는지 여부(소극)

[3] 특허권 등의 양도계약을 체결하면서 관련 분쟁이 발생할 경우 관할법원을 대한민국 법원으로 하기로 약정한 사안에서, 위 양도계약에 기하여 특허권이전등록 등을 구하는 소가 위 특허권 등의 등록국 법원의 전속관할에 속한다고 볼 수 없고, 위 전속적 국제관할합의가 유효하다고 한 사례

[1] 외국 법원의 관할을 배제하고 대한민국 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할의 합의가 유효하기 위해서는, 당해 사건이 외국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 대한민국 법원이 대한민국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 대한민국 법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되며, 그와 같은 전속적인 관할 합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할 합의는 유효하다.

[2] 당해 사건이 외국 법원의 전속관할에 속하는지 여부와 관련하여 특허권은 등록국법에 의하여 발생하는 권리로서 법원은 다른 국가의 특허권 부여행위와 그 행위의 유효성에 대하여 판단할 수 없으므로 등록을 요하는 특허권의 성립에 관한 것이거나 유․무효 또는 취소 등을 구하는 소는 일반적으로 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하는 것으로 볼 수 있으나, 그 주된 분쟁 및 심리의 대상이 특허권의 성립, 유․무효 또는 취소와 관계없는 특허권 등을 양도하는 계약의 해석과 효력 유무일 뿐인 그 양도계약의 이행을 구하는 소는 등록국이나 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하는 것으로 볼 수 없다.

[3] 甲이 乙에게서, 乙이 특허권자 또는 출원인으로 된 일본국 내 특허권 또는 특허출원과 그 특허발명들에 대응하는 일본국 외에서의 특허출원 및 등록된 특허권 일체와 관련한 모든 권리를 무상양도받기로 하는 계약을 체결하면서, 위 양도계약과 관련한 분쟁이 발생할 경우 관할법원을 대한민국 법원으로 하기로 약정한 사안에서, 위 양도계약에 기하여 특허권의 이전등록 또는 특허출원인 명의변경을 구하는 소는 주된 분쟁 및 심리의 대상이 위 양도계약의 해석 및 효력의 유무일 뿐 위 특허권의 성립, 유․무효 또는 취소를 구하는 것과 무관하므로 위 특허권의 등록국이나 출원국인 일본국 등 법원의 전속관할에 속한다고 볼 수 없고, 또한 대한민국법상 당사자 사이에 전속적 국제관할합의를 하는 것이 인정되고 당해 사건이 대한민국 법원과 합리적 관련성도 있으며, 달리 위 전속적 국제관할합의가 현저하게 불합리하거나 불공정하여 공서양속에 반한다고 볼 수 없으므로, 위 전속적 국제관할합의가 유효하다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009다23610 판결 〔주주총회결의취소〕1011

[1] 회사가 제3자 명의로 회사 주식을 취득하는 것이 상법 제341조에서 금지하는 자기주식 취득에 해당하기 위한 요건

[2] 甲 주식회사 이사 등이 乙 주식회사를 설립한 후 甲 회사 최대 주주에게서 乙 회사 명의로 甲 회사 주식을 인수한 사안에서, 乙 회사가 위 주식 인수대금을 마련한 것이 甲 회사의 출연에 의한 것이라는 점만을 인정할 수 있을 뿐, 위 주식취득에 따른 손익이 甲 회사에 귀속된다는 점을 인정할 수 없으므로, 乙 회사의 위 주식취득이 상법 제341조에서 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제341조는, 회사는 같은 조 각 호에서 정한 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다고 규정하고 있다. 이 규정은 회사가 자기 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다면 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있어 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유가 없는 한 원칙적으로 이를 금지하기 위한 것으로서, 회사가 직접 자기 주식을 취득하지 아니하고 제3자 명의로 회사 주식을 취득하였을 때 그것이 위 조항에서 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 보기 위해서는, 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우이어야 한다.

[2] 甲 주식회사 이사 등이 乙 주식회사를 설립한 후 甲 회사 최대 주주에게서 乙 회사 명의로 甲 회사 주식을 인수함으로써 乙 회사를 통하여 甲 회사를 지배하게 된 사안에서, 甲 회사가 乙 회사에 선급금을 지급하고, 乙 회사가 주식 인수대금으로 사용할 자금을 대출받을 때 대출원리금 채무를 연대보증하는 방법으로 乙 회사로 하여금 주식 인수대금을 마련할 수 있도록 각종 금융지원을 한 것을 비롯하여 甲 회사 이사 등이 甲 회사의 중요한 영업부문과 재산을 乙 회사에 부당하게 이전하는 방법으로 乙 회사로 하여금 주식취득을 위한 자금을 마련하게 하고 이를 재원으로 위 주식을 취득하게 함으로써 결국 乙 회사를 이용하여 甲 회사를 지배하게 된 사정들만으로는, 乙 회사가 위 주식 인수대금을 마련한 것이 甲 회사의 출연에 의한 것이라는 점만을 인정할 수 있을 뿐, 甲 회사 이사 등이 설립한 乙 회사의 위 주식취득에 따른 손익이 甲 회사에 귀속된다는 점을 인정할 수 없으므로, 乙 회사의 위 주식취득이 甲 회사의 계산에 의한 주식취득으로서 甲 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 경우로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009다47791 판결 〔소유권이전등기말소〕1014

[1] 상법 제393조 제1항에 따라 이사회결의를 요하는 주식회사의 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는 경우 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않더라도 이사회결의를 거쳐야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 乙 유한회사와 체결한 부동산 양도계약에 관하여 甲 회사의 이사회결의에 하자가 있었던 사안에서, 위 양도계약은 이사회결의를 요하는 주식회사의 중요한 자산의 처분에 해당하고, 乙 회사가 甲 회사 이사회결의의 하자를 알았거나 알 수 있었다고 한 사례

[1] 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는지 아닌지는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사의 종래 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 타당한지 여부에 따라 판단하여야 하고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없으므로 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 않더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다.

[2] 甲 주식회사가 乙 유한회사와 체결한 부동산 양도계약에 관하여 甲 회사의 이사회결의에 하자가 있었던 사안에서, 위 양도계약은 甲 회사의 일상적 업무에 해당한다거나 대표이사 개인의 결정에 맡기는 것이 타당하다고 보기 어려워 상법 제393조 제1항에 따라 이사회결의를 필요로 하는 주식회사의 중요한 자산의 처분에 해당하고, 甲 회사에게서 대여금 및 미지급 공사대금 채권을 변제받을 목적으로 자산유동화거래를 위한 특수목적회사인 乙 회사를 설립하여 그 회사로 하여금 위 양도계약을 체결하도록 한 丙 주식회사가, 甲 회사 대표이사 등의 내용증명 통지를 통해 위 양도계약에 관한 甲 회사 이사회결의의 하자를 알고 있는 상태에서, 乙 회사의 설립 및 자산유동화계획의 수립을 주도하고 스스로의 인적․물적 기반이 없는 乙 회사를 대신하여 위 양도계약의 체결 및 이행 업무를 실제로 처리한 사실에 비추어, 위 양도계약과 관련한 甲 회사 이사회결의의 하자에 관한 丙 회사의 인식에 근거하여 양도계약 당사자인 乙 회사가 甲 회사 이사회결의의 하자를 알았거나 알 수 있었다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009다90122 판결 〔공사대금〕1017

구 도로법 제65조 제1항 단서에서 정한 ‘도로의 관리청’을 같은 법 제44조 제3호에 의하여 점용료를 감면한 ‘당해’ 도로의 관리청으로 제한 해석하여야 하는지 여부(소극)

구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제65조 제1항 단서의 ‘도로의 관리청’을 구 도로법 제44조 제3호에 의하여 점용료를 감면한 ‘당해’ 도로의 관리청이라고 제한하여 해석할 것은 아니므로 구 도로법 제65조 제1항 단서는 도로공사의 시행자가 당해 도로의 관리청인지를 불문하고 도로의 관리청이면 적용된다고 해석하여야 한다.

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  1. 4. 28. 선고 2009다97772 판결 〔보험금〕1018

[1] 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 자살의 의미 및 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우, 위 자살에 해당하는지 여부(소극)

[2] 피보험자의 자살이 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 발생한 사망이었는지 여부의 판단 기준

[3] 공제계약의 피공제자가 직장에 병가를 신청하고 병원에 찾아가 불안, 의욕저하 등을 호소하면서 진단서를 거듭 요구하여 병명이 ‘우울성 에피소드’인 진단서를 발급받은 후 주거지 인근 야산에서 처(妻) 등에게 유서를 남긴 채 농약을 마시고 자살한 사안에서, 망인은 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살을 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

[1] 상법 제659조 제1항 및 제732조의2의 입법 취지에 비추어 볼 때, 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 경우, 그 자살은 사망자가 자기의 생명을 끊는다는 것을 의식하고 그것을 목적으로 의도적으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위를 의미하고, 피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우는 포함되지 않는다.

[2] 피보험자가 자살하였다면 그것이 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 경우에 해당하지 않는 한 원칙적으로 보험자의 면책사유에 해당하는데, 여기서 말하는 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태의 사망이었는지 여부는 자살자의 나이와 성행(性行), 자살자의 신체적․정신적 심리상황, 정신질환의 발병 시기, 진행 경과와 정도 및 자살에 즈음한 시점에서의 구체적인 상태, 자살자를 에워싸고 있는 주위 상황과 자살 무렵의 자살자의 행태, 자살행위의 시기 및 장소, 기타 자살의 동기, 그 경위와 방법 및 태양 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 공제계약의 피공제자가 직장에 병가를 신청하고 병원에 찾아가 불안, 의욕저하 등을 호소하면서 직장을 쉬기 위하여 진단서가 필요하다고 거듭 요구하여 병명이 ‘우울성 에피소드’인 진단서를 발급받은 후 주거지 인근 야산에서 처(妻) 등에게 유서를 남긴 채 농약을 마시고 자살한 사안에서, 망인이 자살 당일 우울성 에피소드 진단을 받기는 하였으나 발병 시기가 그다지 오래된 것으로 보이지 않고, 망인의 나이, 평소 성격, 가정환경, 자살행위 당일 행적, 망인이 자살하기 전에 남긴 유서의 내용과 그로부터 짐작할 수 있는 망인의 심리상태, 자살행위의 시기와 장소, 방법 등에 비추어, 망인은 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살을 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009다98652 판결 〔손해배상(기)〕1022

[1] 건물 신축으로 인한 일조방해행위를 사법상 위법한 가해행위로 평가하기 위한 요건

[2] 일조방해로 인하여 인근 공작물 등 토지상에 정착한 물건을 더 이상 본래의 용법대로 사용할 수 없게 된 경우, 공작물 등 소유자가 청구할 수 있는 통상 손해의 범위

[3] 손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위한 요건

[4] 고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 한 사례

[1] 토지의 소유자 등이 종전부터 향유하던 일조이익이 객관적인 생활이익으로서 가치가 있다고 인정되면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는데, 그 인근에서 건물이나 구조물 등이 신축됨으로 인하여 햇빛이 차단되어 생기는 그늘, 즉 일영(日影)이 증가함으로써 해당 토지에서 종래 향유하던 일조량이 감소하는 일조방해가 발생한 경우, 일조방해의 정도, 피해이익의 법적 성질, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념상 일반적으로 해당 토지 소유자의 수인한도를 넘게 되면 그 건축행위는 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가된다.

[2] 일조방해로 인하여 인근 공작물 등 토지상에 정착한 물건을 더 이상 본래의 용법대로 사용할 수 없게 되었다면, 공작물 등 소유자로서는 공작물 등 이전이 불가능하거나, 이전으로 인하여 공작물 등을 종래 용법대로 사용할 수 없게 되거나, 공작물 등 이전비용이 공작물 등의 교환가치를 넘는다는 등 특별한 사정이 없는 한, 이전비용 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 이전 과정에서 불가피하게 발생한 손해 역시 통상의 손해로서 청구할 수 있으며, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 공작물 등의 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다. 한편 이와 같이 이전비용 등을 통상의 손해로서 청구하는 경우 장래 공작물 등을 사용․수익하여 얻을 수 있었을 이익은 이전비용 등에 포함되어 있어 이를 따로 청구할 수 없다.

[3] 손해배상액 산정에서 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다.

[4] 고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2010다89036 판결 〔전부금〕1026

[1] 법률행위에 붙은 부관이 정지조건인지 불확정기한인지의 판단 기준

[2] 아파트 신축․분양 사업의 분양수입금 인출배분에 관하여 공사도급변경약정에서 시행사의 선투입비 및 일반관리비 채권을 2순위로 지급하기로 하면서, 위 선투입비는 아파트 분양 실계약률에 따라 계약률 50%시 45억 원, 최초 계약일로부터 6개월 이내에 계약률 75%시 35억 원, 12개월 이내에 계약률 95%시 10억 원을 각각 지급하기로 한 사안에서, 위 시행사의 선투입비 채권은 일정 기간 내에 일정 분양률이 충족되는 것을 정지조건으로 최대 90억 원까지 2순위로 지급받기로 약정된 것으로 보아야 한다고 한 사례

[3] 압류 및 전부명령의 목적인 채권의 표시와 특정 정도

[4] 아파트 신축․분양 사업 시행사가 공사도급변경약정에 정한 배분순위에 따라 각 세부 항목별로 분양수입금을 지급받을 수 있는데, 위 시행사의 채권자가 항목을 특정하지 아니한 채 ‘분양수입금 청구채권’ 일부에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사안에서, 위 전부명령의 피전부채권이 특정되었다고 한 사례

[1] 법률행위에 부관이 붙은 경우, 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보아야 하는 때에는 정지조건으로 정한 것으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 타당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다.

[2] 아파트 신축․분양 사업의 분양수입금 인출배분에 관하여 공사도급변경약정에서 시행사의 선투입비 및 일반관리비 채권을 2순위로 지급하기로 하면서, 위 선투입비는 아파트 분양 실계약률에 따라 계약률 50%시 45억 원, 최초 계약일로부터 6개월 이내에 계약률 75%시 35억 원, 12개월 이내에 계약률 95%시 10억 원을 각각 지급하기로 한 사안에서, 선투입비는 위 사업이 실패하게 되면 시행사가 위험을 부담하여야 하는 것이었던 점 등에 비추어 위 시행사의 선투입비 채권은 일정 기간 내에 일정 분양률이 충족되는 것을 정지조건으로 최대 90억 원까지 2순위로 지급받기로 약정된 것으로 보아야 한다고 한 사례.

[3] 압류 및 전부명령의 목적인 채권의 표시가 이해관계인 특히 제3채무자로 하여금 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 기재되어 동일성 인식을 저해할 정도에 이르지 아니하였다면, 그 압류 및 전부명령은 유효하다고 보아야 한다.

[4] 아파트 신축․분양 사업의 시행사가 공사도급변경약정에 정한 배분순위에 따라 각 세부 항목별로 분양수입금을 지급받을 수 있는데, 위 시행사의 채권자가 항목을 특정하지 아니한 채 ‘분양수입금 청구채권’ 일부에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사안에서, 전부명령에서 피전부채권인 분양수입금 청구채권은 공사도급변경약정에 기하여 시행사가 제3채무자에 대하여 가지는 채권임을 명시하고 있어 채권의 발생원인과 채무자가 구체적으로 특정되어 있는 점 등에 비추어, 위 전부명령의 피전부채권이 채권의 동일성을 인식할 수 없을 정도로 불특정된 것은 아니라고 한 사례.

11
  1. 4. 28. 선고 2010다94953 판결 〔지연손해금〕1031

[1] 영업양도에 반대하는 주주가 행사하는 주식매수청구권의 법적 성질(=형성권)과 상법 제374조의2 제2항에서 정한 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’이 주식매매대금 지급의무의 이행기인지 여부(적극) 및 위 기간 내에 주식매수가액이 확정되지 않더라도 그 기간 경과로 회사가 지체책임을 지는지 여부(적극)

[2] 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행제공의 정도

[3] 영업양도에 반대하는 주주들의 주권이 금융기관에 예탁되어 있었는데 반대주주들이 주식매수청구권을 행사하면서 회사가 공정한 매매대금을 지급함과 동시에 언제든지 자신들이 소지하고 있는 주권을 인도하겠다는 취지의 서면을 회사에 제출한 사안에서, 반대주주들이 주식매수청구권을 행사한 날부터 2월이 경과하였을 당시 회사에 주식매수대금 지급과 동시에 주권을 교부받아 갈 것을 별도로 최고하지 않았더라도 주권 교부의무에 대한 이행제공을 마쳤다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 영업양도에 반대하는 주주들이 주식매수청구권을 행사하였으나 2월의 매수기간 내에 주식대금을 지급하지 않은 회사에 지체책임을 인정한 사안에서, 반대주주들이 법원의 주식매수가액 결정에 대하여 항고 및 재항고를 거치면서 상당한 기간이 소요되었다는 사정만으로 지연손해금에 관하여 감액이나 책임제한을 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권에 관하여 규율하고 있는 상법 제374조의2 제1항 내지 제4항의 규정 취지에 비추어 보면, 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립하고, 상법 제374조의2 제2항의 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것이라고 해석된다. 그리고 이러한 법리는 위 2월 이내에 주식의 매수가액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 아니하다.

[2] 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로, 일방 당사자가 하여야 할 제공 정도는 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다.

[3] 영업양도에 반대하는 주주들의 주권이 금융기관에 예탁되어 있었는데 반대주주들이 주식매수청구권을 행사하면서 회사가 공정한 매매대금을 지급함과 동시에 언제든지 자신들이 소지하고 있는 주권을 인도하겠다는 취지의 서면을 회사에 제출한 사안에서, 반대주주들이 주식매수청구권을 행사한 날부터 2월이 경과하였을 당시 회사에 주식매수대금 지급과 동시에 주권을 교부받아 갈 것을 별도로 최고하지 않았더라도 주권 교부의무에 대한 이행제공을 마쳤다고 보아 회사의 동시이행 항변을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 영업양도에 반대하는 주주들이 주식매수청구권을 행사하였으나 2월의 매수기간 내에 주식대금을 지급하지 않은 회사에 지체책임을 인정한 사안에서, 반대주주들이 주식매수가액 결정에서 자신들의 희망 매수가액을 주장하는 것은 상법에 의하여 인정된 권리이고, 법원의 주식매수가액 결정에 대하여 항고 및 재항고를 하는 것 역시 비송사건절차법에 의하여 인정되는 권리이므로, 반대주주들이 위와 같은 권리를 남용하였다는 특별한 사정이 인정되지 않는 한 반대주주들이 법원의 주식매수가액 결정에 대하여 항고 및 재항고를 거치면서 상당한 기간이 소요되었다는 사정만으로 지연손해금에 관하여 감액이나 책임제한을 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

12
  1. 4. 28. 선고 2010다98948 판결 〔보관금반환〕1035

[1] 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르는 상태에서 피고의 출석 없이 변론기일이 진행된 경우, 민사소송법 제424조 제1항 제4호를 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는지 여부(적극)

[2] 제1심과 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고의 출석 없이 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하고 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용한 경우, 피고가 이를 다투는 방법 및 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우, 환송 후 원심의 심판대상

[1] 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심 변론기일이 진행되어 제1심에서 일부 패소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당한 경우에는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다.

[2] 제1심, 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소함으로써 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 경우, 피고로서는 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 추후보완 항소를, 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 상고나 추후보완 상고를 각각 제기할 수 있다. 이러한 경우 제1심판결에 대한 원고의 항소로 제1심판결 전부가 원심법원으로 이심되어 그에 관한 원심판결이 선고되기까지 하였으나 제1심판결 중 피고 패소 부분은 원심의 심판대상이 되지 않았으므로, 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 부분을 심판대상으로 삼아 심리한 후 그에 관하여 추가판결을 하면 된다. 그런데 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안에 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우에는 환송 후 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 추후보완 항소 부분과 파기환송된 부분을 함께 심리하여 그에 관하여 하나의 판결을 선고하면 된다.

13
  1. 4. 28. 선고 2010다101394 판결 〔건물명도〕1038

[1] ‘상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권’을 수동채권으로 하여 상계할 수 있는지(소극)

[2] 유치권이 인정되는 아파트를 경락ㆍ취득한 자가 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 그 상계가 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권․채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다.

[2] 유치권이 인정되는 아파트를 경락․취득한 자가 아파트 일부를 점유․사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

14
  1. 4. 28. 선고 2010다103048 판결 〔명의신탁해지를원인으로한소유권이전 등기〕1040

[1] 사망한 당사자를 위한 소송대리인이 있어서 소송절차가 중단되지 않는 경우에 망인을 당사자로 표시하여 한 판결의 효력이 상속인들 모두에게 미치는지 여부(적극) 및 소송종료를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원이 취하여야 할 조치(=소송종료선언)

[2] 소송계속 중 사망한 甲에게서 소송탈퇴에 관한 특별수권을 받은 소송대리인은, 승계참가인 乙이 승계참가신청을 하자 소송탈퇴를 신청하였고 상대방 측 소송대리인이 위 탈퇴에 동의하였는데, 乙이 소송물과 관련한 甲의 재산을 단독으로 상속하게 되었다면서 소송수계신청을 하였고 이후 乙은 승계참가신청취하서를 제출하여 상대방 측 소송대리인이 위 취하에 동의한 사안에서, 甲의 상속인들과 상대방 사이의 소송관계는 소송탈퇴로 적법하게 종료되었고 乙의 소송수계신청은 이미 종료된 소송관계에 관한 것이어서 이유 없음이 명백하고, 乙과 상대방 사이의 소송관계도 승계참가신청취하와 상대방의 이에 대한 동의로 적법하게 종료되었다고 한 사례

[1] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 않으며, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인에게서 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이다. 한편 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 법원은 직권으로 소송종료선언을 하여야 한다.

[2] 소송계속 중 사망한 甲에게서 소송탈퇴에 관한 특별수권을 받은 소송대리인은, 승계참가인 乙이 승계참가신청을 하자 소송탈퇴를 신청하였고 상대방 측 소송대리인이 위 탈퇴에 동의하였는데, 乙이 소송물과 관련한 甲의 재산을 단독으로 상속하게 되었다면서 소송수계신청을 하였고 이후 乙은 승계참가신청취하서를 제출하여 상대방 측 소송대리인이 위 취하에 동의한 사안에서, 甲의 소송대리인이 한 소송탈퇴신청은 상속인들 모두에게 그 효력이 미치므로 甲과 상대방 사이의 소송관계, 즉 甲의 상속인들과 상대방 사이의 소송관계는 소송탈퇴로 적법하게 종료되었고 乙의 소송수계신청은 이미 종료된 소송관계에 관한 것이어서 이유 없음이 명백하고, 한편 乙과 상대방 사이의 소송관계도 승계참가신청취하와 상대방의 이에 대한 동의로 적법하게 종료되었다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 〔용역비〕1043

[1] 도시 및 주거환경정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 의결을 거치지 않고 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우 그 효력(=무효)

[2] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’의 의미

[3] 甲과 乙 조합이 체결한 용역계약이 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 총회 의결을 거치지 않으면 무효로 되는지 여부가 문제된 사안에서, 통상 예비비 항목의 예산으로 지출되어 온 업무에 대한 지출 내지 계약 체결이라고 하더라도 총회 의결 없이 예산으로 정해진 예비비의 범위를 벗어나서 집행할 수 있는 것은 아니므로, 乙 조합의 예산으로 정해진 예비비 항목이 이미 모두 지출된 상태에서 용역계약이 체결된 것이라면 이는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 조합원 총회를 거치지 아니한 이상 무효로 보아야 할 것이라고 한 사례

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편 제85조 제5호에서 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리․의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

[2] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에서 말하는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출을 하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다.

[3] 甲과 乙 조합이 체결한 용역계약이 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 총회 의결을 거치지 않으면 무효로 되는지 여부가 문제된 사안에서, 조합원 총회 의결을 거친 예산상 정해진 항목이 아닌 것을 위하여 조합 예산을 지출하는 것은 그것이 정당한 예비비의 지출로 인정되지 않는 한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하므로 원칙적으로 조합원 총회의 의결을 거쳐야 할 것이고, 같은 취지에서 예비비 항목의 금원 지출의 경우에도 예산으로 정해진 범위를 벗어나는 지출이나 채무 부담 역시 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 해석하여야 하므로, 통상 예비비 항목의 예산으로 지출되어 온 업무에 대한 지출 내지 계약 체결이라고 하더라도 총회 의결 없이 예산으로 정해진 예비비의 범위를 벗어나서 집행할 수 있는 것은 아니므로, 乙 조합의 예산으로 정해진 예비비 항목이 이미 모두 지출되어 소진된 상태에서 용역계약이 체결된 것이라면 이는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 조합원 총회를 거치지 아니한 이상 무효로 보아야 할 것이라고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2010다106337 판결 〔환급금〕1046

[1] 보통거래약관의 객관적․획일적 해석 원칙 및 상대방의 법률상 지위에 중대한 영향을 미치는 약관의 엄격해석 원칙

[2] 주택분양보증약관에서 ‘입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금’을 보증채무 대상에서 제외하고 있는 사안에서, ‘입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금’이란 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금 전체를 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 입주자모집공고 전에 납부한 입주금으로 제한하여 해석할 수 없다고 한 사례

[3] 주택분양보증계약의 당사자(=사업주체와 대한주택보증 주식회사) 및 수분양자가 구 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제3항에 규정한 ‘고객’에 해당하는지 여부(소극)

[4] 주택분양보증약관에서 ‘입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금’을 보증채무 대상에서 제외하고 있는 사안에서, 위 약관조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항이라거나 고객이 이를 예상하기 어렵다거나 그로 인하여 대한주택보증 주식회사의 책임 범위가 부당하게 제한되는 것에 해당하여 무효라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 보통거래약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개의 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적․획일적으로 해석하여야 한다. 특히, 그 계약의 내용이 당사자 일방이 작성한 약관의 내용으로서 상대방의 법률상의 지위에 중대한 영향을 미치게 되는 경우에는 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제7조 제2호의 규정 취지에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.

[2] 주택분양보증약관에서 ‘입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금’을 보증채무 대상에서 제외하고 있는 사안에서, 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자는 주택분양보증제도를 통하여 보호하고자 하는 관계 법령이 정한 절차와 방법에 따라 분양계약을 체결한 자로 보기 어려운 점 등에 비추어, 약관규정에서 정한 ‘입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금’이란 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금 전체를 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 입주자모집공고 전에 납부한 입주금으로 제한하여 해석할 수 없다고 한 사례.

[3] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약관규제법’이라 한다)에서 ‘고객’이란 계약의 일방 당사자로서 사업자에게서 약관을 계약 내용으로 할 것을 제안받은 자를 말하고(제2조 제3항), 주택분양보증계약은 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설을 하는 사업주체가 파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 경우 대한주택보증 주식회사가 당해 주택의 이행 또는 수분양자가 납부한 계약금 및 중도금의 환급에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약이므로, 주택분양보증계약의 당사자는 사업주체와 대한주택보증 주식회사이고, 수분양자들은 위와 같은 조건이 성취되면 대한주택보증 주식회사에 수익의 의사표시(보증채무의 이행 청구)를 하여 급부를 수령하는 수익자에 불과할 뿐 구 약관규제법 제2조 제3항에 규정한 ‘고객’에 해당한다고 할 수 없다.

[4] 주택분양보증약관에서 ‘입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금’을 보증채무 대상에서 제외하고 있는 사안에서, 위 약관규정이 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 제1호, 제2호, 제7조 제3호에 해당하여 무효인지 여부는 주택분양보증계약의 당사자인 사업주체들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 판단하여야 하는데, 위와 같은 부적법한 주택분양계약은 관계 법령상 금지되어야 하므로 위 약관규정으로 인한 불이익을 사업주체가 감수하여야 하고, 수분양자를 보호할 필요가 있다는 사정만으로 그가 당연히 보증의 이익을 받는 것은 아닌 점 등에 비추어, 위 약관조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항이라거나 고객이 이를 예상하기 어렵다거나 그로 인하여 대한주택보증 주식회사의 책임 범위가 부당하게 제한되는 것에 해당하여 무효라고 볼 수 없다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2011다2029 판결 〔공사대금〕1052

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 따른 발주자의 수급사업자에 대한 직접 지급의무의 범위

[2] 원사업자에게서 신축공사 중 방수공사를 하도급받은 수급사업자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 기하여 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 구하는 사안에서, 발주자가 수급사업자에게서 위 방수공사 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자에게 위 방수공사를 한 부분에 상당하는 하도급대금의 지급을 완료하였으므로 발주자는 수급사업자에게 위 하도급대금을 직접 지급할 의무가 없다고 한 사례

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 따른 발주자의 수급사업자에 대한 직접 지급의무의 범위는 특별한 사정이 없는 한 발주자의 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 수급사업자가 제조․수리․시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 수급사업자의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다.

[2] 원사업자에게서 신축공사 중 방수공사를 하도급받은 수급사업자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 기하여 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 구하는 사안에서, 발주자가 수급사업자에게서 위 방수공사 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자에게 위 방수공사를 한 부분에 상당하는 하도급대금의 지급을 완료하였으므로 발주자는 수급사업자에게 위 하도급대금을 직접 지급할 의무가 없음에도, 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 내에서 수급사업자가 원사업자에게서 지급받지 못한 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다고 본 원심판결을 파기한 사례.

18
  1. 4. 28.자 2011마197 결정 〔집행비용액확정〕1054

단체 임원 등의 직무대행자를 선임하는 가처분의 경우, 채권자가 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수가 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 집행비용에 해당하는지 여부(적극)

민사집행법 제53조 제1항은 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받도록 규정하고 있고, 민사소송규칙 제24조 제1항은 민사집행법 제53조 제1항의 규정에 따라 채무자가 부담하여야 할 집행비용으로서 그 집행절차에서 변상받지 못한 비용은 당사자의 신청을 받아 집행법원이 결정으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 가압류․가처분의 집행에 관하여는 강제집행에 관한 규정이 준용되므로(민사집행법 제291조, 제301조) 가압류․가처분의 집행에 소요되는 비용은 집행비용에 해당하고, 단체 임원 등의 직무대행자를 선임하는 가처분의 경우, 채권자가 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수는 가처분의 집행에 소요되는 비용에 해당하므로 민사집행법 제53조 제1항에 정해진 집행비용으로 보아야 한다.

일반행정
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  1. 4. 28. 선고 2010두29123 판결 〔친일반민족행위자지정처분취소〕1055

조선총독부 중추원 참의로 활동한 행위 자체만으로도 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제9호에서 정한 친일반민족행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

친일반민족행위진상규명위원회의 친일반민족행위자의 조사 및 결정에 관한 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(이하 ‘특별법’ 이라 한다) 제3조, 제4조, 제19조 제1항 등의 규정과 특별법의 입법 취지, 특별법 제2조 제9호의 규정 형식, 조선총독부 중추원의 반민족적인 자문기구로서의 성격과 기능, 중추원 참의 등의 발탁 및 임명 경위, 정치적․법률적 지위나 임무 및 그 활동 내용 등을 종합하여 보면, 일제의 총독정치와 식민통치의 핵심적인 역할을 담당했던 중추원 참의의 경우에는 참의로 활동한 행위 자체만으로도 특별한 사정이 없는 한 위원회의 결정을 거쳐 특별법 제2조 제9호에서 규정한 친일반민족행위에 해당하고, 다만 재직기간이 매우 짧다든가 또는 형식적으로 중추원 참의의 지위만 가지고 있었을 뿐 실제로는 일제의 국권침탈을 반대하였거나 독립운동에 참여하거나 이를 지원하였음이 밝혀지는 등 예외적인 경우에 한하여 친일반민족행위에서 배제되는 것으로 보아야 한다.

조 세
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  1. 4. 28. 선고 2008두17882 판결 〔증여세부과처분취소〕1059

[1] 상장법인의 대주주인 甲 등 10인이 자신들의 주식보유 비율에 상응하는 출자전환 주식의 우선매수청구권을 포기하는 등의 방법으로 대주주들 중 1인인 乙 혼자서 우선매수청구권을 행사하여 시가보다 저렴하게 주식을 매수하도록 한 사안에서, 이는 乙의 주식보유비율을 초과한 범위에서 위 주식의 시가와 우선매수청구권 행사가격과의 차액 상당의 이익을 무상으로 이전한 것이므로 증여세 과세대상에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 증여재산으로서 출자전환 주식에 대한 우선매수청구권의 시가 산정방법이 문제된 사안에서, 주식 우선매수청구권은 신주인수권과 유사하므로 신주인수권증권 또는 신주인수권증서의 가액 평가방법에 관한 상속세 및 증여세법의 규정을 준용하여 그 가액을 판단해야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상장법인의 대주주인 甲 등 10인이 출자전환으로 채권금융기관이 보유하게 된 위 회사 주식에 대하여 가지고 있던 자신들의 주식 우선매수청구권을 포기하는 등의 방법으로 대주주들 중 1인인 乙 혼자서 주식 우선매수청구권을 행사하여 당시 시가보다 훨씬 저렴하게 주식을 매수하도록 한 사안에서, 위 우선매수청구권은 재산적 가치가 있는 권리로서 증여재산에 해당할 수 있고, 이는 대주주들 모두에게 부여된 것이므로 대주주들 내부관계에서는 각자의 주식보유비율에 상응한 비율로 그 우선매수청구권을 부여받았다고 볼 수 있음에도 다른 대주주들이 이를 포기하는 등의 방법으로 乙로 하여금 혼자서 우선매수청구권을 행사하게 한 것은 乙의 주식보유비율을 초과한 범위에서는 위 주식의 시가와 우선매수청구권 행사가격과의 차액 상당의 이익을 무상으로 이전한 것이므로 증여세 과세대상에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 증여재산으로서 출자전환 주식에 대한 우선매수청구권의 시가 산정방법이 문제된 사안에서, 우선매수청구권은 그 행사가격과 주식의 시가와의 차액 상당의 이익을 얻을 수 있는 권리인 점에서 신주인수권과 유사하므로 신주인수권증권 또는 신주인수권증서의 가액 평가방법에 관한 상속세 및 증여세법의 규정을 준용하여 우선매수청구권을 행사하여 취득한 주식의 가액에서 그 취득에 소요된 비용을 차감하는 방식으로 산정하되, 취득한 주식의 가액은 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제1호 (가)목에 의하여 평가기준일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

21
  1. 4. 28. 선고 2009두3842 판결 〔법인세부과처분취소〕1063

[1] 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 못한 것에 정당한 사유가 있는 경우, 그 재평가차액에 대하여 법인세를 과세할 수 있는지 여부(소극)

[2] 해운업을 영위하는 甲 회사가 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 하여 재평가차액에 대한 법인세를 납부하지 않았는데 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하자 과세관청이 위 재평가차액에 대하여 법인세를 부과한 사안에서, 甲 회사가 주식을 상장하지 못한 것은, 이익을 과대 계상한 사실이 밝혀졌거나 스스로 상장신청을 철회한 데 기인한 것이어서 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 법인세 부과처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항, 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제5호, 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1990. 12. 31.) 제23조 제1항, 조세특례제한법 시행령 제138조 규정의 입법 취지는 주식시장의 활성화를 위하여 주식의 상장을 전제로 자산재평가를 한 법인에 대하여는 자산재평가법상의 재평가요건을 갖추지 못하였더라도 그 재평가차액을 법인세의 과세대상에서 제외함으로써 주식의 상장을 유도하되, 사후 당해 법인이 주식의 상장을 게을리하는 경우에는 이러한 과세특례를 박탈함으로써 이를 악용하는 것을 방지하고자 하는 데 있으므로, 구 조세감면규제법 제56조의2 제1항에 의하여 자산재평가를 한 법인이 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 못하였더라도 그 원인이 당해 법인에게 책임을 돌릴 수 없는 정당한 사유에서 비롯된 경우에는 그 재평가차액에 대하여 법인세를 과세할 수 없다.

[2] 해운업을 영위하는 甲 회사가 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1항 등에 의하여 주식 상장을 전제로 자산재평가를 한 다음 그 재평가차액을 익금에 산입하지 아니한 채 법인세를 신고․납부하였는데, 이후 2003. 12. 31.까지 주식을 상장하지 아니하자 과세관청이 위 재평가차액을 소득금액계산에 익금산입하여 법인세를 증액하는 부과처분을 한 사안에서, 甲 회사가 주식을 상장하지 못한 것은 증권감독원의 사전감리결과 감가상각비를 과소 계상하여 이익을 과대 계상한 사실이 밝혀졌기 때문이므로 거기에 정당한 사유가 있다고 할 수 없고, 甲 회사가 제출한 증거만으로는 상장하지 못한 것이 증권관리위원회가 주식시장에 신규로 상장되는 주식의 양을 조절하기 위해 甲 회사의 상장을 받아들이지 아니하였기 때문이라는 사실을 인정할 수 없으며, 그 밖에 甲 회사가 상장 신청을 철회하였다거나 주식공모가에 관한 주간사와의 견해 차이로 인하여 상장하지 아니하였다는 등의 사정만으로는 甲 회사가 주식을 상장하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 위 법인세 부과처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

22
  1. 4. 28. 선고 2009두19229, 19236 판결 〔부가가치세부과처분취소․부가 가치세부과처분취소〕1066

[1] 국내에 미국법인의 고정사업장이 존재한다고 인정하기 위한 판단 기준

[2] 미국에 본사를 둔 외국회사 甲에 의하여 설립된 한국 내 자회사 乙이 甲 회사와 용역계약을 체결한 뒤 국내에 설치된 노드 장비 및 블룸버그 수신기를 통하여 정보를 전달하는 용역을 제공하고, 甲 회사 해외지점 영업직원이 乙의 사무실 등에서 판촉 및 교육활동을 제공하자, 과세관청이 甲 회사의 국내 고정사업장이 존재한다고 보고 甲 회사에 대하여 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 위 사업활동들은 甲 회사 사업의 본질적이고 중요한 부분에 해당한다고 할 수 없으므로 甲 회사의 국내 고정사업장이 존재한다고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제3항 ⒜목, ⒠목 규정의 문언 내용 및 그 취지 등에 비추어 보면, 국내에 미국법인의 고정사업장이 존재한다고 하기 위하여는 미국법인이 ‘처분권한 또는 사용권한’을 가지는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 ‘사업상의 고정된 장소’를 통하여 미국법인의 직원 또는 그 지시를 받는 자가 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 ‘본질적이고 중요한 사업활동’을 수행하여야 하며, ‘본질적이고 중요한 사업활동’인지 여부는 그 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 미국에 본사를 둔 외국회사 甲이 설립한 한국 내 자회사 乙이 甲 회사와 용역계약을 체결하여 국내에 설치된 노드 장비 및 블룸버그 수신기를 통하여 정보를 전달하는 용역을 제공하고, 甲 회사 해외지점 영업직원이 乙의 사무실 등에서 판촉 및 교육활동을 제공하였고, 이에 과세관청이 甲 회사의 국내 고정사업장이 존재함을 전제로 하는 부가가치세 처분을 한 사안에서, 국내에 설치되어 있는 노드 장비는 미국의 주컴퓨터로부터 가공․분석된 정보를 수신하여 고객에게 전달하는 장치에 불과한 점, 블룸버그 수신기의 주된 기능은 甲 회사로부터 송부된 정보를 수신하는 장비인 점 등에 비추어 甲 회사가 위 각 장비를 통하여 국내에서 수행하는 활동이 甲 회사의 전체 사업활동 중 본질적이고 중요한 부분을 구성한다고 볼 수 없고, 나아가 甲 회사 해외지점 영업직원들이 한국을 방문하여 고객의 사무실 등에서 甲 회사가 제공하는 서비스에 대한 광고․선전 등과 같은 판촉활동을 하며 정보이용료 등의 계약조건을 안내해 주고, 乙 회사 사무실에서 고객에게 장비사용법 등에 관한 교육훈련을 실시한 것 역시 甲 회사의 본질적이고 중요한 사업활동에 해당한다고 할 수 없으므로, 甲 회사의 국내 고정사업장이 존재한다고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2010두3961 판결 〔종합소득세부과처분등취소〕1068

[1] 납세자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 효력을 부인하려면, 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 있어야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 은행과 고객들이 엔화정기예금과 선물환거래를 함께 가입하는 내용의 ‘엔화스왑예금계약’을 체결한 사안에서, 위 선물환거래로 인한 차익은 예금의 이자 또는 이에 유사한 것으로 보기 어려울 뿐 아니라 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 이에 유사한 것으로 볼 수도 없으므로, 구 소득세법 제16조 제1항 제3호 등에서 정한 이자소득세의 과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 납세의무자가 경제활동을 할 때에는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로, 그것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 하며, 실질과세의 원칙에 의하여 납세의무자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다.

[2] 甲 은행과 고객들이 엔화정기예금과 선물환거래를 함께 가입하는 ‘엔화스왑예금계약’을 체결한 사안에서, 위 선물환계약은 엔화정기예금계약과는 구별되는 별개의 계약으로 인정되고, 법률행위의 효력이 없는 가장행위에 해당한다거나 엔화정기예금계약에 포함되어 일체가 되었다고 보기 어려우며, 위 선물환거래로 인한 선물환차익은 예금의 이자 또는 이에 유사한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 이에 유사한 것으로 보기도 어려우므로, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제3호, 제9호, 제13호에서 정한 이자소득세의 과세대상에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

특 허
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  1. 4. 28. 선고 2009후2968 판결 〔권리범위확인(디)〕1071

[1] ‘후 디자인이 선 등록디자인을 이용하는 관계’의 의미

[2] 확인대상디자인은 명칭이 “직물지”인 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자기의 디자인 내에 도입하고 있다고 할 수 없어 등록디자인을 이용하는 관계에 있다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 선 등록디자인과 후 디자인이 이용관계에 있는 경우에는 후 디자인은 선 등록디자인의 권리범위에 속하게 되는바, 후 디자인이 선 등록디자인을 이용하는 관계란 후 디자인이 전체로서는 타인의 선 등록디자인과 유사하지 않지만, 선 등록디자인의 요지를 전부 포함하고 선 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자신의 디자인 내에 도입하고 있어, 후 디자인을 실시하면 필연적으로 선 등록디자인을 실시하는 관계에 있는 경우를 말한다.

[2] 확인대상디자인 “”은 명칭이 “직물지”인 등록디자인 “”의 ‘V’자 모양과 유사한 모양이 일부 반복하여 이루어지다가 그 사이 사이에 큰 나뭇잎 모양이 위와 아래로 서로 엇갈리게 반복하여 이루어진 것이 혼연일체로 결합하여 하나의 디자인을 형성하고 있어서 등록디자인의 본질적 특징인 위 ‘V’자 모양이 상하좌우로 연속적으로 반복된 부분 중 상당한 부분이 손상되어 있으므로, 확인대상디자인은 등록디자인의 본질적 특징을 손상시키지 않은 채 그대로 자기의 디자인 내에 도입하고 있다고 할 수 없어 등록디자인을 이용하는 관계에 있다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 디자인의 이용관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2010후2179 판결 〔등록무효(특)〕1074

[1] 확대된 선출원에 관한 구 특허법 제29조 제3항에서 규정하는 ‘발명의 동일성’을 판단하는 기준

[2] 명칭이 “염색용 보빈”인 특허발명과 비교대상발명은 기술적 구성에 차이가 있고, 그 차이로 인하여 특허발명에는 비교대상발명과 달리 염색용 보빈의 견고성을 향상시키는 새로운 작용 효과가 발생하므로 두 발명을 동일하다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 확대된 선출원에 관한 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3항에서 규정하는 발명의 동일성은 발명의 진보성과는 구별되는 것으로서 두 발명의 기술적 구성이 동일한가 여부에 의하되 발명의 효과도 참작하여 판단할 것인데, 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지․관용기술의 부가․삭제․변경 등에 지나지 아니하여 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과하다면 두 발명은 서로 실질적으로 동일하다고 할 것이나, 두 발명의 기술적 구성의 차이가 위와 같은 정도를 벗어난다면 설사 그 차이가 해당 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 쉽게 도출할 수 있는 범위 내라고 하더라도 두 발명을 동일하다고 할 수 없다.

[2] 명칭이 “염색용 보빈”인 특허발명의 ‘심체’와 그에 대응하는 비교대상발명의 ‘상하측 플레이트’는 기술적 구성에 차이가 있고, 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지․관용기술의 부가․삭제․변경 등에 불과하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 차이로 인하여 특허발명에는 비교대상발명과 달리 염색용 보빈의 견고성을 향상시키는 새로운 작용효과가 발생하므로 두 발명을 동일하다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

형 사
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  1. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 〔특수공무집행방해․지방공무원법위반〕1076

[1] 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가한 경우, 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 구 공유재산 및 물품 관리법 제83조가 ‘대체적 작위의무’가 아닌 의무에 대하여도 대집행을 허용하는 취지인지 여부(소극)

[3] 법외 단체인 전국공무원노동조합의 지부가 당초 공무원 직장협의회의 운영에 이용되던 군(郡) 청사시설인 사무실을 임의로 사용하자, 지방자치단체장이 자진폐쇄 요청 후 행정대집행법에 따라 행정대집행을 하였는데, 피고인들과 위 지부 소속 공무원들이 위 집행을 행하던 공무원들에게 대항하여 폭행 등 행위를 한 사안에서, 피고인들에게 특수공무집행방해죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례

[4] 구 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 의미

[5] 피고인 甲과 전국공무원노동조합 지부 소속 공무원들이 ‘가사정리’를 사유로 연가를 내면서까지 지방자치단체의 적법한 행정대집행을 저지한 사안에서, 위 행위가 구 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다는 이유로, 피고인 甲에게 같은 법 위반죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다. 이때 ‘적법한 공무집행’이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다.

[2] 구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제83조는 “정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용하여 철거 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 위 규정은 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다.

[3] 법외 단체인 전국공무원노동조합의 지부가 당초 공무원 직장협의회의 운영에 이용되던 군(郡) 청사시설인 사무실을 임의로 사용하자 지방자치단체장이 자진폐쇄 요청 후 행정대집행법에 따라 행정대집행을 하였는데, 지부장 등인 피고인들과 위 지부 소속 군청 공무원들이 위 집행을 행하던 공무원들에게 대항하여 폭행 등 행위를 한 사안에서, 위 행정대집행은 주된 목적이 조합의 위 사무실에 대한 사실상 불법사용을 중지시키기 위하여 사무실 내 조합의 물품을 철거하고 사무실을 폐쇄함으로써 군(郡) 청사의 기능을 회복하는 데 있으므로, 전체적으로 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무인 철거의무를 대상으로 한 것으로 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 있고, 그에 대항하여 피고인 등이 폭행 등 행위를 한 것은 단체 또는 다중의 위력으로 공무원들의 적법한 직무집행을 방해한 것에 해당한다는 이유로, 피고인들에게 특수공무집행방해죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례.

[4] 구 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항에서 정하는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라, 언론․출판․집회․결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법 취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하여야 한다.

[5] 피고인 甲과 전국공무원노동조합 지부 소속 공무원들이 ‘가사정리’를 사유로 연가를 내면서까지 지방자치단체의 적법한 행정대집행을 저지한 사안에서, 위 행위가 구 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항에서 금지하는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다는 이유로, 피고인 甲에게 같은 법 위반죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 〔도로교통법위반(음주운전)․도로교통법 위반(무면허운전)〕1079

[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(=원칙적 소극) 및 그 판단 기준

[2] 피고인의 동의 또는 영장 없이 채취한 혈액을 이용한 감정결과보고서 등의 증거능력 유무(소극)

[3] 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 영장 없이 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 위 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 등의 증거능력을 부정하여 피고인에 대한 구 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색․검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색․검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

[2] 형사소송법 제215조 제2항, 제216조 제3항, 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항의 규정을 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한 채 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

[3] 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 법원으로부터 압수․수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동서로부터 채혈동의를 받고 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 〔뇌물수수․뇌물공여〕1084

[1] 검사가 ‘공소제기 후’ 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사로부터 발부받은 압수․수색 영장에 의해 수집한 증거의 증거능력 유무(원칙적 소극)

[2] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거를 예외적으로 유죄의 증거로 사용할 수 있는 경우 및 그와 같은 특별한 사정에 대한 증명책임의 소재(=검사)

[3] 공정거래위원회 소속 공무원인 피고인 甲이 乙로부터 뇌물을 수수하였다고 하여 기소된 사안에서, 검사 제출의 증거들은 모두 공소제기 후 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 것이거나 이를 기초로 획득한 2차적 증거에 불과하여 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다는 이유로, 피고인 甲에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수․수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의․당사자주의․직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수․수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

[2] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 법원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서, 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 하며, 나아가 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다.

[3] 공정거래위원회 경쟁국 소속 공무원인 피고인 甲이 주류도매업자 乙로부터 향후 불공정거래행위 신고나 관련 업무처리 등을 할 경우 잘 봐달라는 취지로 수표를 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다고 하여 기소된 사안에서, 이에 부합하는 검사 제출의 증거들은 모두 공소제기 후 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 것들이거나 이를 기초로 하여 획득된 2차적 증거에 불과하여 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 나아가 검사로서는 수소법원에 압수․수색에 관한 직권발동을 촉구하거나 형사소송법 제272조에 의한 사실조회를 신청하여 절차를 위반하지 않고서도 증명 목적을 달성할 수 있었던 사정들에 비추어 위 증거들이 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인 甲에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․ 흉기등상해)〕1089

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부 판단 기준

[2] 경범죄처벌법상 범칙금제도의 의의 및 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위

[3] 경범죄처벌법상 통고처분에 의하여 범칙금을 납부한 ‘인근소란’의 범칙행위와 ‘흉기휴대상해’의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하지 않다는 이유로, 위 범칙금 납부의 효력이 위 공소사실에는 미치지 않는다고 한 사례

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속, 적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다.

[3] 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제26호(인근소란등)의 범칙행위와 흉기인 야채 손질용 칼 2자루를 휴대하여 피해자의 신체를 상해하였다는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단․흉기등상해)의 공소사실은 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양, 각 행위에 따른 피해법익이 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있으며, 위 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 흉기휴대상해 행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고는 볼 수 없어 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다는 이유로, 위 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 위 공소사실에는 미치지 않는다고 한 사례.

30
  1. 4. 28. 선고 2009도12671 판결 〔교통사고처리특례법위반〕1092

[1] 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 상해의 결과가 발생한 경우, 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생하였더라도 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 사유에 해당하는지 여부(한정 적극)

[2] 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 甲과 동행하던 피해자 乙이 밀려 넘어져 상해를 입은 사안에서, 위 행위가 구 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 사유에 해당한다고 한 사례

[1] 교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호는 ‘도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 인하여 업무상과실치상의 죄를 범한 때’를 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항 각 본문의 처벌 특례 조항이 적용되지 않는 경우로 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 모든 차의 운전자는 “보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. 따라서 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자에 대한 보호의무를 위반하고 이로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 운전자의 행위는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 해당하게 되는데, 이때 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무 위반행위와 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 한 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생한 경우라도 위 단서 제6호에 해당하는 데에는 지장이 없다.

[2] 피고인이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 甲을 들이받아 그 충격으로 횡단보도 밖에서 甲과 동행하던 피해자 乙이 밀려 넘어져 상해를 입은 사안에서, 위 사고는, 피고인이 횡단보도 보행자 甲에 대하여 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 따른 주의의무를 위반하여 운전한 업무상 과실로 야기되었고, 乙의 상해는 이를 직접적인 원인으로 하여 발생하였다는 이유로, 피고인의 행위가 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 25. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 제6호에서 정한 횡단보도 보행자 보호의무의 위반행위에 해당한다고 한 사례.

31
  1. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)․모해위증․무고〕1094

[1] 피고인이 甲과 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하는 내용의 동업약정을 하고 동업재산이 될 토지에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 甲 몰래 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치는 배임행위를 한 사안에서, 배임죄의 피해자를 동업체인 ‘조합’이 아닌 ‘甲’이라고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[2] 배임죄나 업무상배임죄에서 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, ‘재산상 손해’의 유무(소극)

[3] 피고인이 甲과 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하는 내용의 동업약정을 하고 동업재산이 될 토지에 관한 매매계약을 체결한 다음 매도인에게 계약금을 지급하였는데, 이후 甲 몰래 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치는 배임행위를 한 사안에서, 이로 인해 피고인이 얻은 이득액 및 피해자인 조합이 입은 손해액을 위 토지의 매수대금 상당액으로 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피고인이 甲과 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하는 내용의 동업약정을 하고 동업재산이 될 토지에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 소유권이전등기 업무를 처리하면서 甲 몰래 매도인과 사이에 위 매매계약을 해제하고 甲을 배제하는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 다음 제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 피고인과 甲은 2인 이상이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 내용으로 하는 민법 제703조가 정한 조합계약을 체결한 것이고, 피고인은 부동산의 소유권이전등기 등 업무에 관하여 동업체인 조합에 대하여 선량한 관리자의 주의로 사무를 처리해야 할 의무가 있으므로(민법 제707조, 제681조), ‘조합의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것인데도 그 임무에 위배하여 위와 같이 소유권이전등기를 마침으로써 위 ‘조합’에 대한 배임행위를 한 것으로 보아야 한다는 이유로, 피해자를 ‘甲’이라고 본 원심판단에 배임죄의 피해자 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[2] 배임죄나 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다는 것은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다.

[3] 피고인이 甲과 공동으로 토지를 매수하여 그 지상에 창고사업을 하는 내용의 동업약정을 하고 동업재산이 될 토지에 관한 매매계약을 체결한 다음 매도인에게 계약금을 지급하였는데, 이후 소유권이전등기 업무를 처리하면서 甲 몰래 매도인과 사이에 위 매매계약을 해제하고 甲을 배제하는 내용의 새로운 매매계약을 체결한 다음 제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 피해자인 조합으로서는 장차 취득할 것이 기대되었던 토지의 가치에 상응하는 재산이 감소되었지만 다른 한편으로는 토지의 잔금지급의무를 면하게 되었으므로 토지의 매수대금 상당액이 위 배임행위로 인하여 조합이 입게 된 재산상 손해액에 해당한다고 할 수는 없는데도, 피고인이 얻은 이득액 및 피해자가 입은 손해액을 토지의 매수대금 상당액으로 인정하여 피고인을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율한 원심판단에 배임죄의 재산상 손해액에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

32
  1. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 〔뇌물수수〕1098

[1] 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 및 범행일시 등 공소장에 기재된 구체적 범죄사실 전부가 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되어야 하는지 여부(적극)

[2] 금품수수 여부가 쟁점인 사건에서 금품수수자로 지목된 자가 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 객관적 물증이 없는 경우, 금품공여자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건

[3] 금품수수 여부가 쟁점인 사건에서 금품공여자나 금품수수자로 지목된 자의 진술이 각각 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장․왜곡․착오를 포함하고 있을 경우, 그 진술의 신빙성 유무를 판단할 때 고려하여야 할 사항

[4] 지방자치단체장인 피고인이 자신의 집무실에서 3회에 걸쳐 뇌물을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 객관적 물증 없이 금품공여자들의 진술만을 믿어 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 증명의 정도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니된다.

[2] 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 진술이 증거능력이 있어야 하는 것은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다.

[3] 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품공여자나 금품수수자로 지목된 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장․왜곡․착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위․과장․왜곡․착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 수긍하기 어렵다.

[4] 현직 시장(市長)인 피고인이 자신의 집무실에서 3회에 걸쳐 외화로 뇌물을 수수하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실을 뒷받침하는 객관적 물증이 없는 상태에서 금품공여의 시기와 방법, 외화의 출처, 환전과정에 관한 금품공여자들의 진술이 전후 일관되지 않거나 서로 모순, 상반되고 객관적 상황과도 일치하지 않는 부분이 있어 금품공여자의 진술을 전적으로 신빙하기 어렵고, 따라서 공소사실에 기재된 금품제공의 일시, 방법, 금액 등 전부에 관한 합리적 의심이 모두 배제되었다고 보기 어려운데도, 금품공여자들의 진술 중 공소사실에 부합하는 부분만 선택적으로 믿고 이에 배치되는 피고인의 주장을 모두 배척함으로써 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 증명의 정도에 관한 법리오해 또는 논리와 경험법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어서 사실을 인정한 위법이 있다고 한 사례.

33
  1. 4. 28. 선고 2010도15350 판결 〔사기․장물취득․외국환거래법위반〕1107

[1] 장물죄에서 본범이 되는 범죄행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 않는 경우, 그에 관한 법적 평가 기준 및 ‘장물’에 해당하기 위한 요건

[2] 횡령죄에서 재물의 타인성 등과 관련된 법률관계에 외국적 요소가 있는 경우, 소유권 귀속관계 등의 판단 기준

[3] 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 차량 이용에 관한 리스계약을 체결하였는데, 이후 자동차수입업자인 피고인이 리스기간 중 위 리스이용자들이 임의로 처분한 위 차량들을 수입한 사안에서, 피고인에게 장물취득죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례

[1] ‘장물’이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도․강도․사기․공갈․횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다. 여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다.

[2] 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 ‘타인의 재물을 보관하는 자’이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법․상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 타인의 재물인가 등과 관련된 법률관계에 당사자의 국적․주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유권의 귀속관계 등을 결정하여야 한다.

[3] 대한민국 국민 또는 외국인이 미국 캘리포니아주에서 미국 리스회사와 미국 캘리포니아주의 법에 따라 차량 이용에 관한 리스계약을 체결하면서 준거법에 관하여는 별도로 약정하지 아니하였는데, 이후 자동차수입업자인 피고인이 리스기간 중 위 리스이용자들이 임의로 처분한 리스계약의 목적물인 차량들을 수입한 사안에서, 국제사법에 따라 위 리스계약에 적용될 준거법인 미국 캘리포니아주의 법에 의하면, 위 차량들의 소유권은 리스회사에 속하고, 리스이용자는 일정 기간 차량의 점유․사용의 권한을 이전받을 뿐이어서(미국 캘리포니아주 상법 제10103조 제a항 제10호도 참조), 리스이용자들은 리스회사에 대한 관계에서 위 차량들에 관한 보관자로서의 지위에 있으므로, 위 차량들을 임의로 처분한 행위는 형법상 횡령죄의 구성요건에 해당하는 위법한 행위로 평가되고 이에 의하여 영득된 위 차량들은 장물에 해당한다는 이유로, 피고인에게 장물취득죄를 인정한 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례.

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  1. 4. 28. 선고 2011도527 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조 세)․조세범처벌법위반〕1111

[1] 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 등 법령에 포탈세액의 추계방법이 규정되어 있는 경우, 이를 적용하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 피고인 甲 주식회사의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 구 법인세법 시행령 제104조 제2항 등의 규정에 따라 단순경비율 방식으로 추계하여야 할 것인데도, 검사가 적용한 매출원가 기준 추계방법도 허용된다고 판단한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[3] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄의 ‘고의’를 인정하기 위한 요건

[4] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

[1] 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항이 추계결정의 방법을 제한적으로 열거하고 있는 것은 아니고, 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 이에 의한 포탈세액의 추계도 허용된다. 그러나 위와 같이 법령에 추계방법이 규정되어 있는 경우에는 구체적 사안에서 그 방법이 불합리하다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 적용하여야 한다고 보는 것이 타당하다.

[2] 피고인 甲 주식회사의 법인세 포탈세액은 특별한 사정이 없는 한 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 등의 규정에 따라 단순경비율 방식으로 추계하여야 할 것인데도, 이에 의하여 추계하면 불합리한 결과가 초래된다는 등의 특별한 사정이 있는지 여부를 가려보지 아니한 채 검사가 적용한 매출원가 기준 추계방법도 허용된다고 판단한 원심판결에 포탈세액 추계방법에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 위 허위의 세금계산서 발행업체들이 위 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고⋅납부하거나 또는 위 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고⋅납입한 후 매출세액을 환급받는 등으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다.

[4] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다.

35
  1. 4. 28. 선고 2011도2170 판결 〔사기〕1115

[1] 친족상도례가 적용되는 ‘친족’의 범위 및 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간인 경우 친족에 해당하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 자신과 사돈지간인 피해자를 속여 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안에서, 피고인과 피해자가 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 보아 공소를 기각한 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한 사례

[1] 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다.

[2] 피고인이 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 속여 피해자로부터 입점비 명목으로 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안에서, 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인하여 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 민법상 친족으로 볼 수 없는데도, 2촌의 인척인 친족이라는 이유로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 판단한 후 피해자의 고소가 고소기간을 경과하여 부적법하다고 보아 공소를 기각한 원심판결 및 제1심판결에 친족의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하여 모두 파기한 사례.

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