판례공보요약본2013.06.15.(420호)

판례공보요약본2013.06.15.(420호)

민 사
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  1. 4. 26.자 2009마1932 결정 〔가압류취소〕1007

[1] 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구 기초의 동일성은 인정되지만 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우, 가압류의 효력이 본안소송의 권리에 미치는지 여부(소극)

[2] 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있으나 아직 배당금이 지급되지 않은 경우, 부당이득반환청구의 방법(=배당금지급청구권의 양도) 및 그 집행의 보전 방법(=배당금지급금지가처분)

[1] 가압류의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이지만, 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로(민사집행법 제276조 제1항), 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다.

[2] 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 배당금이 실제 지급되었다면 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없고, 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다.

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  1. 5. 9. 선고 2011다71964 판결 〔상표권이전등록등〕1009

상표권자에 대하여 상표권에 관한 이전약정에 기하여 이전등록을 청구할 권리를 가지는 사람이 이미 그 상표를 실제로 사용하고 있다는 것만으로 상표권이전등록청구권의 소멸시효가 진행되지 아니하는지 여부(소극)

상표권 또는 서비스표권(이하 상표권, 나아가 상표권자 또는 상표만을 들어 설시하기로 한다)의 양도에는 상표권에 관한 이전등록으로 족한 점(상표법 제56조 제1항 제1호 참조), 상표권 매매 기타 그 양도의무 발생의 원인이 되는 계약으로부터 통상 부동산 매매에서의 목적물인도의무와 같은 의무가 발생하지 아니하여 매도인 등 상표권양도의무자가 상표권의 이전등록 외에 적극적으로 하여야 할 ‘주된 급부’의 의무를 상정하기 어려운 점, 나아가 오늘날 상표권 양도 거래의 실제 양태 등에 비추어 보면, 상표권자에 대하여 상표권에 관한 이전약정에 기하여 이전등록을 청구할 권리를 가지는 사람이 이미 그 상표를 실제로 사용하고 있다는 것만으로 상표권이전등록청구권의 소멸시효가 진행되지 아니한다고 할 수는 없다. 한편 그가 상표를 당해 상표권의 지정상품에 사용하여 주지상표가 되는 등으로 별도의 법적 보호를 받을 수 있다고 하더라도, 그 보호를 위하여 이전등록의무자의 시효소멸 주장이 일정한 범위에서 제한되어야 하는가 하는 것은 위와 같은 법적 보호의 내용 또는 성질 등에 의하여 정하여질 문제로서, 상표 사용에 의한 소멸시효 진행의 저지 여부와 직접적인 연관이 없다고 할 것이다.

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  1. 5. 9. 선고 2011다75232 판결 〔사해행위취소〕1012

채무자가 선순위 근저당권이 설정된 부동산을 제3자에게 양도한 후 그 근저당권설정계약을 해지하고 등기를 말소하였더라도 그 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하는지에 따라 후행 양도계약에 대한 사해행위취소청구의 결과가 달라지는 경우, 이미 해지된 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소청구가 권리보호의 이익이 있는지 여부(적극) 및 근저당권말소등기와 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

채무자가 선순위 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 그 부동산을 제3자에게 양도한 후 선순위 근저당권설정계약을 해지하고 근저당권설정등기를 말소한 경우에, 비록 근저당권설정계약이 이미 해지되었지만 그것이 사해행위에 해당하는지에 따라 후행 양도계약 당시 당해 부동산의 잔존가치가 피담보채무액을 초과하는지 여부가 달라지고 그 결과 후행 양도계약에 대한 사해행위취소청구가 받아들여지는지 여부 및 반환범위가 달라지는 때에는 이미 해지된 근저당권설정계약이라 하더라도 그에 대한 사해행위취소청구를 할 수 있는 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다. 이는 근저당권설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우뿐 아니라 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 그 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지이다.

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  1. 5. 9. 선고 2011다101315, 101322 판결 〔소유권이전등기⋅매매대 금〕1015

구 주택법 제18조의2에서 정한 매도청구권 행사 요건으로서 3월 이상의 기간 동안 거쳐야 하는 ‘협의’의 의미와 협의 요건을 갖추었는지 판단하는 방법 및 요건 충족에 대한 증명책임의 소재(=사업주체)

구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제18조의2에 의하면, 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체는 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다)의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있고, 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 하며(제1항), 제1항의 규정에 의한 매도청구는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용한다(제3항 전문). 위와 같이 구 주택법이 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체에게 주택건설사업에 필요한 대지를 소유자로부터 매수할 수 있게 하는 매도청구권을 부여한 것은 주택의 건설⋅공급을 통하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상이라는 공익을 달성하기 위하여 사업주체에게 대지 소유자의 의사에 반하여 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것이므로 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공공수용과 같다고 볼 수 있고, 사업주체가 매도청구권 행사 전에 거쳐야 할 요건으로서 ‘대지의 소유자와의 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의’ 규정은 매도청구권 행사 전에 대지 소유자가 유일하게 가지는 절차적 보장 규정이므로 대지 소유자를 보호하는 입장에서 이 규정을 엄격하게 해석하여야 할 필요가 있다. 한편 공용수용의 경우 사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하고, 협의의 절차 및 방법 등 협의에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다[구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제16조, 제26조 제1항]. 그 위임에 따른 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(이하 ‘공익사업법 시행령’이라 한다) 제8조 제1항에 의하면, 사업시행자는 위 규정에 의한 협의를 하고자 하는 때에는 협의기간⋅협의장소 및 협의방법(제1호), 보상의 시기⋅방법⋅절차 및 금액(제2호), 계약체결에 필요한 구비서류(제3호) 등을 기재한 보상협의요청서를 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 하고, 같은 조 제5항에 의하면, 사업시행자는 협의기간 내에 협의가 성립되지 아니한 경우에는 협의의 일시⋅장소 및 방법(제1호), 대상 토지의 소재지⋅지번⋅지목 및 면적과 토지에 있는 물건의 종류⋅구조 및 수량(제2호), 토지소유자 및 관계인의 성명 또는 명칭 및 주소(제3호), 토지소유자 및 관계인의 구체적인 주장 내용과 이에 대한 사업시행자의 의견(제4호), 그 밖에 협의와 관련된 사항(제5호) 등이 기재된 협의경위서에 토지소유자 및 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다. 따라서 구 주택법에서 사업주체가 매도청구권 행사요건으로 거쳐야 할 ‘3월 이상의 기간 동안 협의’ 과정에서도 그 실질이 유사한 공용수용에서의 협의절차에 관한 위 구 공익사업법령의 규정의 취지를 고려하여야 한다. 이러한 사정을 비롯하여 관계 법령의 내용, 형식, 체제 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 매도청구권 행사 요건으로서 3월 이상의 기간 동안 거쳐야 하는 ‘협의’는 사업주체와 대지 소유자 사이에서의 구체적이고 실질적인 협의를 뜻한다고 보아야 한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 협의 요건을 갖추었는지를 판단할 때에는, 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체가 매매가격 또는 그 산정을 위한 상당한 근거를 제시하였는지, 사업주체가 협의 진행을 위하여 노력하였는지, 대지 소유자가 협의에 어떠한 태도를 보였는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 하며, 요건 충족에 대한 증명책임은 사업주체가 부담한다.

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  1. 5. 9. 선고 2012다40998 판결 〔공사대금〕1019

[1] 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 채무자가 채권자에게 채무변제에 ‘갈음하여’ 다른 채권을 양도하기로 한 경우, 채권양도의 요건을 갖추어 대체급부가 이루어지면 원래의 채무가 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 대체급부로서 채권을 양도한 양도인이 그 채무자의 변제자력까지 담보하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 그 경우 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없고 채권자가 양도받은 채권을 변제받은 때에 비로소 그 범위 내에서 채무자가 면책된다.

[2] 채무자가 채권자에게 채무변제에 ‘갈음하여’ 다른 채권을 양도하기로 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권양도의 요건을 갖추어 대체급부가 이루어짐으로써 원래의 채무는 소멸하는 것이고 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸한다고 할 것은 아니다. 이 경우 대체급부로서 채권을 양도한 양도인은 양도 당시 양도대상인 채권의 존재에 대해서는 담보책임을 지지만 당사자 사이에 별도의 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채무자의 변제자력까지 담보하는 것은 아니다.

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  1. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결 〔권리확인⋅채권양도계약무 효〕1022

대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 정한 제한이자율을 초과하는지 판단하는 방법 및 그 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 않는 경우, 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금

대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)에서 정하는 제한이자율을 초과하는지는 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여야 한다. 나아가 그와 같은 판단의 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 아니하는 경우에는, 제한이자율 초과 부분에 대한 이자계약을 무효로 하는 구 대부업법 제8조 제3항이 적용되지 아니하므로 다른 강행법규 위반의 무효 사유가 없는 한 그 선이자 공제는 당사자가 약정한 이자의 지급으로서 유효하고, 선이자 공제 전의 당사자 사이에서 약정된 대부원금이 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였다. 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다].

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  1. 5. 9. 선고 2012다64833 판결 〔진료정지처분무효확인등〕1025

[1] 대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않은 경우, 위 처분이 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 위법한지 여부(원칙적 소극) 및 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 잠정적 처분인지 확정적 처분인지 판단하는 기준

[2] 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령을 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 유지하는 조치의 효력(=원칙적 무효) 및 이는 근로자의 기존 직무범위 중 본질적인 부분을 제한하는 등의 방식으로 사실상 아무런 직무도 부여하지 않은 것과 별 차이가 없는 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[3] 甲 학교법인 산하 의과대학 교수이자 대학병원의 전문의인 乙에 대한 진료정지처분의 효력이 문제 된 사안에서, 처분 당시에는 정당한 인사권의 범위 내에 속하였지만 甲 법인이 위 처분을 부당하게 장기간 유지한 것은 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 위법하다고 할 수는 없다. 한편 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 명칭과 상관없이 처분이 이루어진 구체적인 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단할 것이다.

[2] 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 그러한 명령의 목적과 실제 기능, 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상⋅경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령 등의 인사명령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 한다. 그리고 위와 같은 법리는, 대기발령처럼 근로자에게 아무런 직무도 부여하지 않아 근로의 제공을 할 수 없는 상태에서 단순히 다음 보직을 기다리도록 하는 경우뿐 아니라, 당해 근로자의 기존의 직무범위 중 본질적인 부분을 제한하는 등의 방식으로 사실상 아무런 직무도 부여하지 않은 것과 별 차이가 없는 경우 등에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

[3] 甲 학교법인 산하 의과대학 교수이자 대학병원의 전문의인 乙에 대한 진료정지처분의 효력이 문제 된 사안에서, 처분 당시에는 정당한 인사권의 범위 내에 속하였지만, 乙의 직능과 직책, 진료정지처분에 의한 乙의 직무 제한의 정도 및 乙이 입게 된 불이익의 내용, 잠정적인 인사명령 상태가 지속된 기간 등을 고려하면, 甲 법인이 진상조사위원회 조사를 거쳐 乙에게 연구전담교수로의 전환을 제안하기 훨씬 전에 乙을 원래의 지위로 복귀시키거나 다른 보직을 부여하는 확정적인 처분을 하였어야 한다는 이유로, 甲 법인이 위 처분을 부당하게 장기간 유지한 것은 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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  1. 5. 9. 선고 2012다108863 판결 〔채무부존재확인등〕1030

강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성하여 준 채무자가 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 위 소송이 확인의 이익이 없어 부적법한지 여부(원칙적 소극)

청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않는다. 따라서 채무자가 채권자에 대하여 채무부담행위를 하고 그에 관하여 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성하여 준 후, 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다.

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  1. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 〔권리양도금〕1031

[1] 영업용 건물의 임대차에 수반하여 지급되는 권리금의 법적 성질 및 권리금계약이 임대차계약 등과는 별개의 계약인지 여부(적극)

[2] 여러 개의 계약이 체결된 경우, 그 계약 전부가 불가분의 관계에 있는지 판단하는 기준 및 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시가 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있는 경우

[3] 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위를 이유로 乙과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설⋅비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이다.

[2] 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다.

[3] 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위를 이유로 乙과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 위 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적⋅사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로 권리금계약 부분만을 따로 떼어 취소할 수 없는데도, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 임차권양도계약에 관한 판단누락 또는 계약의 취소 범위에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

일반행정
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  1. 5. 9. 선고 2010두28748 판결 〔자동차등록직권말소처분취소〕1034

[1] 甲이 자신 명의로 이전등록된 자동차의 등록을 직권말소한 처분에 대한 취소소송 계속 중에 위 자동차에 관하여 종전과 다른 번호로 乙과 공동소유로 신규등록을 한 사안에서, 위 직권말소 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[2] 구 자동차관리법 제13조 제3항 제4호에 따른 직권말소 처분이 재량행위인지 여부(적극) 및 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것인지를 판단하는 기준

[3] 甲이 오빠 乙과 어머니 丙의 공동명의로 신규등록되어 있던 자동차에 관하여 丙이 사망함에 따라 증여를 원인으로 이전등록을 하는 과정에서 丙의 사망 후 발급받은 인감증명서를 제출하였는데, 관할 구청장이 위 자동차에 대하여 구 자동차관리법 제13조 제3항 제4호에 따라 직권으로 말소등록을 한 사안에서, 위 직권말소 처분은 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 甲이 자신 명의로 이전등록된 자동차의 등록을 직권말소한 처분에 대한 취소소송 계속 중에 위 자동차에 관하여 종전과 다른 번호로 乙과 공동소유로 다시 신규등록을 한 사안에서, 신규등록의 내용이 종전 자동차등록번호와 다른 등록번호를 부여받고 소유자도 甲과 乙의 공동소유로 등재되는 등 甲이 주장하는 당초 소유관계와 소유권 변동내용을 반영하지 못한 채 공시하고 있고, 정당하게 이전등록을 마쳤다가 직권말소 처분에 의하여 말소된 乙 소유지분에 관하여 다시 이전등록을 마쳐야 하며 이를 위하여 별도로 취득세 및 등록세를 납부하여야 하는 불이익도 입고 있으므로, 위 직권말소 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[2] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제13조 제3항 제4호가 사위 기타 부정한 방법으로 등록을 마친 경우 제재적 효과가 발생하는 직권말소 처분을 할 수 있도록 규정한 목적은, 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진하기 위함이고(법 제1조), 위 규정에 따른 직권말소 처분은 그 규정형식 등에 비추어 볼 때 행정청에게 재량권이 부여되어 있는 재량행위에 속한다. 다만 이러한 재량을 행사함에 있어서 재량권 행사의 한계를 벗어나면 이는 위법하다고 할 것인데, 그 직권말소 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것인지는 위와 같은 입법 목적을 토대로 등록과정에서 사용된 사위 기타 부정한 방법의 내용 및 태양, 직권말소 처분에 의하여 달성하려는 공익목적, 자동차등록을 말소함으로써 초래되는 사익 침해의 정도 등 구체적⋅개별적 사정을 모두 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 甲이 오빠 乙과 어머니 丙의 공동명의로 신규등록되어 있던 자동차에 관하여 丙이 사망함에 따라 증여를 원인으로 이전등록을 하는 과정에서 丙의 사망 후 발급받은 인감증명서를 제출하였는데, 관할 구청장이 위 자동차에 대하여 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제13조 제3항 제4호에 따라 직권으로 말소등록을 한 사안에서, 위 이전등록 중 甲이 위 자동차의 신규등록 당시 공동소유자 중 1인이었던 망 丙으로부터 그 소유지분을 이전받은 부분은 등록과정에서 망 丙의 사망 후 발급받은 인감증명서를 사용한 것이어서 법 제13조 제3항 제4호에서 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 등록된 경우’에 해당하지만, 신규등록 당시 다른 공동소유자인 乙 소유지분에 관하여는 증여를 원인으로 하여 적법하게 이전등록을 마쳤고, 甲이 망 丙의 상속인 중 1인이었던 점 등을 고려하면, 위와 같은 정도의 사위 기타 부정한 방법을 사용하였다는 사정만으로 당초의 신규등록까지 포함하여 자동차의 등록을 직권으로 말소시킬 정도의 위법사유가 있다고 보기 어려우므로, 위 직권말소 처분은 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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  1. 5. 9. 선고 2012두22799 판결 〔대기배출시설설치불허가처분등취 소〕1038

[1] 구 수도권 대기환경개선에 관한 특별법 제14조 제1항에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가 처분의 여부 및 내용의 결정이 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극)

[2] 배출시설 설치허가 신청이 구 대기환경보전법 제23조 제5항에서 정한 허가기준에 부합하고 구 대기환경보전법 제23조 제6항, 같은 법 시행령 제12조에서 정한 허가제한사유에 해당하지 않는 경우, 환경부장관은 이를 허가하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 환경부장관이 허가를 거부할 수 있는 경우

[1] 구 수도권 대기환경개선에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수도권대기환경특별법’이라 한다) 제2조 제2호, 제8조 제2항 제8호, 제14조 제1항, 제15조, 제16조, 제19조 제1항, 같은 법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 23465호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제17조, [별표 1], [별표 2], 같은 법 시행규칙 제8조 등 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가에 관한 규정들의 문언 및 그 체제⋅형식과 함께 구 수도권대기환경특별법의 입법 목적, 규율 대상, 허가의 방법, 허가 후 조치권한 등을 종합적으로 고려할 때, 구 수도권대기환경특별법 제14조 제1항에서 정한 대기오염물질 총량관리사업장 설치의 허가 또는 변경허가는 특정인에게 인구가 밀집되고 대기오염이 심각하다고 인정되는 수도권 대기관리권역에서 총량관리대상 오염물질을 일정량을 초과하여 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.

[2] 구 대기환경보전법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제9호, 제23조 제1항, 제5항, 제6항, 같은 법 시행령(2010. 12. 31. 대통령령 제22601호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제1호, 제12조, 같은 법 시행규칙 제4조, [별표 2]와 같은 배출시설 설치허가와 설치제한에 관한 규정들의 문언과 그 체제⋅형식에 따르면 환경부장관은 배출시설 설치허가 신청이 구 대기환경보전법 제23조 제5항에서 정한 허가 기준에 부합하고 구 대기환경보전법 제23조 제6항, 같은 법 시행령 제12조에서 정한 허가제한사유에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 허가를 하여야 한다. 다만 배출시설의 설치는 국민건강이나 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점과 대기오염으로 인한 국민건강이나 환경에 관한 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리⋅보전하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 하려는 구 대기환경보전법의 목적(제1조) 등을 고려하면, 환경부장관은 같은 법 시행령 제12조 각 호에서 정한 사유에 준하는 사유로서 환경 기준의 유지가 곤란하거나 주민의 건강⋅재산, 동식물의 생육에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 등 중대한 공익상의 필요가 있을 때에는 허가를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

조 세
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  1. 5. 9. 선고 2010두23668 판결 〔취득세등부과처분취소〕1042

[1] 신용협동조합법에 의하여 설립된 신용협동조합이 ‘예식장 등의 생활편의시설을 설치․운영하는 사업’에 사용하기 위하여 취득하는 부동산이 구 지방세법 제272조 제3항이 규정하는 취득세 등의 면제 대상에 해당하기 위한 요건 및 위 요건을 충족하는지 판단하는 기준

[2] 관할 행정청이 甲 신용협동조합이 예식장 사업을 위해 취득한 부동산에 관하여 취득세 등 부과처분을 한 사안에서, 위 부동산은 구 지방세법 제272조 제3항에서 정한 신용협동조합법 제39조 제1항 제2호의 복지사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 지방세법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제272조 제3항, 신용협동조합법 제1조, 제2조 제1호, 제39조 제1항 제2호, 제2항, 구 신용협동조합법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 제2호 (다)목 규정의 문언 내용 및 취지에 비추어 보면, 신용협동조합법에 의하여 설립된 신용협동조합이 ‘예식장 등의 생활편의시설을 설치⋅운영하는 사업’에 사용하기 위하여 취득하는 부동산이 구 지방세법 제272조 제3항이 규정하는 취득세 등의 면제 대상에 해당하기 위해서는 그 사업의 주된 목적이 조합원의 경제적⋅사회적 지위를 향상시키는 데 있어야 하고, 위 요건을 충족하는지는 이용대상자 중 조합원이 차지하는 비율, 조합원과 비조합원 사이의 이용요금이나 이용조건의 차이 유무, 이용요금의 수준, 당해 생활편의시설의 설치 및 운영의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 관할 행정청이 신용협동조합법에 의하여 설립된 甲 신용협동조합이 예식장 사업 운영을 위해 취득한 부동산에 관하여 취득세 등 부과처분을 한 사안에서, 甲 조합이 운영하는 예식장은 사실상 불특정 다수를 대상으로 하여 운영되고 있고 실제 이용자 중 상당수는 예식장의 이용만을 목적으로 조합원 자격을 취득한 것으로 보이며, 조합원과 비조합원 사이의 이용요금이나 이용조건의 차이도 미미하고, 이용요금도 인근 예식장과 비슷하며, 주변에 이미 다수의 다른 예식장들이 있어 특별히 조합원들을 위하여 예식장을 설치⋅운영할 필요성이 크다고 할 수도 없으므로, 결국 甲 조합이 예식장을 설치⋅운영하는 사업은 주된 목적이 조합원의 경제적⋅사회적 지위를 향상시키는 데 있다고 볼 수 없어, 위 부동산은 구 지방세법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제272조 제3항에서 말하는 신용협동조합법 제39조 제1항 제2호의 복지사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 5. 9. 선고 2011두5834 판결 〔부가가치세부과처분취소〕1045

의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람이 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역이 구 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하는지 여부(소극) 및 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람과 의료법에 규정하는 안마사가 공동으로 안마시술소를 개설한 다음 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역이 위 법령이 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하는지 여부(소극)

구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법’이라 한다) 제12조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21304호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘부가가치세법 시행령’이라 한다) 제29조 제1호, 제2호, 제5호의 규정에 따라 부가가치세가 면제되는 의료보건용역은 의료법이나 수의사법에 규정하는 의사나 안마사, 수의사 등(의료법이나 수의사법의 규정에 의하여 의료기관이나 동물병원을 개설한 자를 포함한다)이 공급의 주체가 되어 의료법이나 수의사법의 규정에 따라 제공하는 의료보건용역을 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람이 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역은 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상인 ‘의료법에 규정하는 안마사가 제공하는 용역’에 해당하지 아니한다. 나아가 안마사가 아니면 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제82조 제3항, 제33조 제2항 제1호(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 의료법 제61조 제3항, 제30조 제2항 제1호도 같은 취지이다. 이하 위 각 의료법을 구분하지 않고 ‘의료법’이라 통칭한다) 등의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람은 의료법에 규정하는 안마사와 공동으로도 안마시술소를 개설할 수 없다고 할 것이므로, 의료법에 규정하는 안마사가 아닌 사람과 의료법에 규정하는 안마사가 공동으로 안마시술소를 개설한 다음 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역도 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 부가가치세법 시행령 제29조 제2호가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하지 아니한다.

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  1. 5. 9. 선고 2012두27091 판결 〔법인세부과처분취소〕1048

[1] 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가를 판단하는 기준

[2] 甲 주식회사가 특수관계자인 주주 乙로부터 그 보유의 甲 회사 주식을 취득하였는데 과세관청이 乙에게 지급된 주식대금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 보아 甲 회사에 지급이자를 손금불산입하고 인정이자를 익금산입하여 법인세 부과처분을 한 사안에서, 위 주식 취득이 주식소각의 목적 없이 주식을 취득하였다고 볼 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사가 특수관계자인 주주 乙로부터 그 보유의 甲 회사 주식을 취득하였는데 과세관청이 위 주식 취득이 무효라는 이유로 乙에게 지급된 주식대금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 보아 甲 회사에 지급이자를 손금불산입하고 인정이자를 익금산입하여 법인세 부과처분을 한 사안에서, 乙은 자신의 출자금을 환급받기 위해 주식을 매도하고 甲 회사 역시 감자의 방법으로 乙의 출자금을 반환하기 위해 乙과 甲 회사가 주식매매계약에 이른 것으로 볼 여지가 있고, 甲 회사가 매입하는 주식의 대금은 매입할 때마다 분할하여 지급하기로 하고 주식소각은 乙로부터 주식 매입이 완료된 시점에 하기로 예정되어 있었으므로 甲 회사가 분할 매입시마다 그 대금을 지급하고 뒤늦게 주식에 대한 소각절차를 완료하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 甲 회사가 주식소각의 목적 없이 주식을 취득하였다고 볼 수는 없으므로, 甲 회사가 주식을 취득하게 된 경위, 분할 매입의 이유와 그 대금의 결정방법, 주식에 대한 배당과 의결권 행사 여부, 그 밖의 거래경과 등을 추가로 심리한 다음 甲 회사에게 주식소각의 목적이 있었는지 여부를 판단하였어야 한다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리 등을 오해하여 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 5. 9. 선고 2012두28940 판결 〔등록세등부과처분취소〕1052

사립학교법에 의한 학교법인 등이 대도시 외에서 대도시 내로 주사무소를 전입함에 따른 등기가 구 지방세법 제138조 제1항 제2호에 의한 등록세 중과세대상에 해당하는지 여부(적극)

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제127조 제1항 제3호가 사립학교법에 의한 학교법인 등의 ‘설립과 합병의 등기’에 대하여만 등록세 비과세의 혜택을 부여하도록 규정한 것은 다른 등기에 관하여는 그러한 혜택을 부여할 필요가 없다는 정책적 판단을 반영한 것으로 보이는 점, 구 지방세법 제138조 제1항 제2호 후문은 등록세 중과세대상인 법인등기에 대하여 중과세제도의 취지에 부합하도록 그 세율의 적용에 관해서만 본점 또는 주사무소의 전입을 법인의 설립으로 보도록 하는 규정일 뿐 등록세 비과세대상을 정하는 규정이 아닌 점 등에 비추어 보면, 사립학교법에 의한 학교법인 등이 대도시 외에서 대도시 내로 주사무소를 전입함에 따른 등기는 구 지방세법 제138조 제1항 제2호에 의한 등록세 중과세대상에 해당한다.

특 허
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  1. 5. 9. 선고 2011후3896 판결 〔등록무효(상)〕1054

[1] 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위한 요건 및 판단 기준 시기(=등록상표 출원 시)

[2] 등록상표의 출원일 당시에 모방대상상표가 실제 상표로 사용되고 있지 아니하거나 모방대상상표의 권리자가 이를 상표로 계속 사용하려고 하는 의사가 명백하지 아니한 경우 곧바로 상표법 제7조 제1항 제12호의 적용이 배제되는지 여부(소극)

[1] 상표법 제7조 제1항 제12호는 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표(이하 ‘모방대상상표’라고 한다)가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써, 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표 권리자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표의 권리자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않는다는 취지이다. 따라서 등록상표가 이 규정에 해당하려면 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 하는데, (1) 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는지는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 기준으로 판단하여야 하고, (2) 부정한 목적이 있는지를 판단할 때는 모방대상상표의 인지도 또는 창작의 정도, 등록상표와 모방대상상표의 동일⋅유사 정도, 등록상표의 출원인과 모방대상상표의 권리자 사이에 상표를 둘러싼 교섭의 유무, 교섭의 내용, 기타 양 당사자의 관계, 등록상표의 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 모방대상상표의 지정상품 간의 동일⋅유사 내지 경제적 견련성의 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 하며, (3) 위와 같은 판단은 등록상표의 출원 시를 기준으로 하여야 한다.

[2] 등록상표의 출원인이 그 출원 시를 기준으로 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하면 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하는 것이므로, 등록상표의 출원일 당시에 모방대상상표가 실제 상표로 사용되고 있지 아니하거나 모방대상상표의 권리자가 이를 상표로 계속 사용하려고 하는 의사가 명백하지 아니하다고 하여 곧바로 위 규정의 적용이 배제되는 것은 아니다. 즉 등록상표의 출원일 당시에 모방대상상표가 실제 상표로 사용되고 있지 아니하거나 모방대상상표의 권리자가 이를 상표로 계속 사용하려고 하는 의사가 명백하지 아니한 경우에도, 모방대상상표가 과거의 사용실적 등으로 인하여 여전히 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있고, 등록상표의 출원인이 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표의 권리자가 이후 다시 위 상표를 사용하려고 하는 것을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표의 권리자에게 손해를 끼치려는 목적을 가지고 모방대상상표와 동일⋅유사한 상표를 사용하는 경우에는 위 규정에 해당한다고 할 수 있고, 모방대상상표가 상표로 사용되고 있는지 여부, 모방대상상표의 권리자가 이를 상표로 계속 사용하려고 하는 의사가 있는지 여부는 모방대상상표가 특정인의 상표로 인식되어 있는지 여부와 등록상표 출원인의 부정한 목적 여부 등 위 규정에서 정한 요건의 충족 여부를 판단하기 위한 고려요소 중 하나가 되는 것에 불과하다.

형 사
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  1. 5. 9. 선고 2011도15854 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)⋅상법위반⋅공전자기록등불실기재⋅불실기재공전자기록등행사⋅증권거래법위 반〕1057

구 증권거래법 제191조의19 제1항 제1호 (가)목에서 상장법인의 이사 등에 대한 금전 등의 대여를 금지한 취지 및 위 규정에서 금지하는 ‘금전 등의 대여행위’에 그 행위의 실질적인 상대방을 상장법인의 이사 등으로 볼 수 있는 경우도 포함되는지 여부(적극)

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 제191조의19 제1항 제1호 (가)목이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인(이하 ‘상장법인’이라고 한다)의 이사 등에 대한 금전 등의 대여를 금지한 취지는, 영리법인인 상장법인의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만, 상장법인은 비상장법인과는 달리 다수의 일반 투자자들이 유가증권시장이나 코스닥시장을 통하여 증권거래에 참가하고 있어 그와 같은 내부거래를 자율에만 맡길 경우 상장법인의 건전한 재정상태를 위태롭게 하고 일반 투자자들의 이익을 해할 위험이 있으므로 일정한 금전 등의 대여행위를 금지함으로써 상장법인의 건전한 경영을 도모하고 이를 통하여 일반 투자자들을 보호하려는 데 있다. 이러한 입법 취지와 함께 위 규정이 ‘이사 등을 상대방으로 하는’ 금전 등의 대여행위와 아울러 ‘이사 등을 위하여 하는’ 금전 등의 대여행위도 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 위 규정에서 금지하고 있는 금전 등의 대여행위에는 상장법인이 그 이사 등을 직접 상대방으로 하는 경우뿐만 아니라, 그 금전 등의 대여행위로 인한 경제적 이익이 실질적으로 상장법인의 이사 등에게 귀속하는 경우와 같이 그 행위의 실질적인 상대방을 상장법인의 이사 등으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석하여야 한다.

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  1. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 〔공직선거법위반〕1061

[1] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자 선출을 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위가 공직선거법 제58조 제1항에서 정한 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 위 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 어떠한 기관․단체․시설이 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니고 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 경우, 구 공직선거법 제89조 제1항에 위배되는지 여부(소극)

[1] 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다) 제58조 제1항 본문과 제2조 및 제57조의2 제1항과 제57조의3 제1항 본문의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다. 나아가 법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.

[2] 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제89조 제1항(유사기관의 설치금지)의 규정은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것으로서, 조문의 체계나 입법 취지와 함께 당내경선 과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여 공직선거법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제3호에 의하여 처벌할 수 있는 점, 구법 제89조 제1항과 입법 취지가 유사한 공직선거법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관⋅단체⋅시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면 구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니다.

19
  1. 5. 9. 선고 2013도1886 판결 〔횡령⋅사기〕1069

[1] 형사소송법 제33조 제1항 각 호에 해당하지 않는 경우, 법원이 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 아니할 수 있는지 여부(적극) 및 국선변호인의 선정 없이 공판심리를 하였으나 피고인의 방어권이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 경우, 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 것인지 여부(소극)

[2] 제1심이 국선변호인을 선정한 후 피고인에게 징역형을 선고하면서 법정구속을 하지 않았는데, 피고인이 항소장만을 제출한 다음 국선변호인 선정청구를 하지 않은 채 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하자 원심이 피고인의 항소를 기각한 사안에서, 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 원심의 판단 등은 정당하고, 피고인의 방어권을 침해하여 판결에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다고 한 사례

[1] 형사소송법 제33조는 제1항 및 제3항에서 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 경우를 규정하면서, 제1항 각 호에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 의무적으로 변호인을 선정하도록 규정한 반면, 제3항에서는 피고인의 연령⋅지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 한하여 재량으로 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하도록 정하고 있으므로, 형사소송법 제33조 제1항 각 호에 해당하는 경우가 아닌 한 법원으로서는 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 아니할 수 있을 뿐만 아니라, 국선변호인의 선정 없이 공판심리를 하더라도 피고인의 방어권이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.

[2] 필요적 국선사건이 아님에도 제1심이 국선변호인을 선정하여 준 후 피고인에게 징역 1년의 형을 선고하면서 법정구속을 하지 않았는데, 피고인이 항소장만을 제출한 다음 국선변호인 선정청구를 하지 않은 채 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하자 원심이 피고인의 항소를 기각한 사안에서, 피고인의 권리보호를 위하여 법원이 재량으로 국선변호인 선정을 해 줄 필요는 없다고 보아 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 원심의 판단과 조치 및 절차는 정당하고, 피고인이 피해자들과의 합의를 전제로 감형만을 구하였던 이상 원심이 국선변호인을 선정하여 주지 않은 것이 피고인의 방어권을 침해하여 판결에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다고 한 사례.

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  1. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡 령)⋅사기⋅횡령〕1072

[1] 횡령액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 때 유의할 사항

[2] 피고인이 피해자 甲으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 부동산에 임의로 근저당권을 설정하였는데, 위 부동산에는 이전에 별도의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 사안에서, 피고인이 부동산을 횡령하여 취득한 이득액은 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 또는 채권최고액이라고 보아야 하는데, 이와 달리 부동산의 시가 상당액을 기초로 이득액을 산정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.

[2] 피고인이 피해자 甲으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 토지 9필지와 건물 1채에 甲의 승낙 없이 임의로 채권최고액 266,000,000원의 근저당권을 설정하였는데, 당시 위 각 부동산 중 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상인 반면 위 각 부동산에는 그 이전에 채권최고액 434,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 이에 대하여 甲은 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있는 사안에서, 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 위 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 보아야 하고, 이 경우 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항을 적용할 수 없는데도, 이와 달리 특경가법 위반(횡령)죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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