판례공보요약본2014.08.15.(448호)

판례공보요약본2014.08.15.(448호)

민 사
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  1. 7. 10. 선고 2011다102462 판결 〔소유권보존등기말소등〕1541

토지 전부 또는 일부에 관하여 중복하여 별개의 지적공부가 작성되고 각각 소유권보존등기가 경료되었는데, 후행등기에 대응하는 지적공부에 기초하여 구 농촌근대화촉진법에 의한 환지처분이 이루어진 경우, 선행등기에 기한 토지 소유자가 이에 상응하는 환지된 토지 소유권을 취득하는지 여부(적극) 및 취득하는 소유권의 범위

구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것)에 의한 농지개량사업의 일환으로 이루어지는 환지처분은 시행구역 내의 종전 토지에 대신하여 농지정리공사 완료 후에 새로 지번을 붙인 다른 토지를 지정하여 이를 종전의 토지로 보는 일종의 대물적 행정행위로서, 환지계획을 고시한 날의 다음 날부터 종전의 토지소유자는 같은 법 제133조에 의한 환지등기가 없어도 환지된 토지의 소유권을 취득하고, 사업시행자가 소유자를 오인하여 소유자가 아닌 다른 사람에게 환지를 하였다 하더라도 다른 사람이 소유권을 취득하는 것이 아니며, 종전의 토지소유자는 환지처분 후 종전 토지의 소유권에 기하여 환지된 토지의 소유권을 주장할 수 있다.

어느 토지의 전부 또는 일부에 관하여 중복하여 별개의 지적공부가 작성되고 각각 소유권보존등기가 경료됨으로써 하나의 토지에 관하여 2개의 등기가 존재하는데 그중 후행등기에 대응하는 지적공부에 기초하여 환지처분이 이루어진 경우, 공부상으로는 별개의 등기가 있더라도 실제로는 하나의 토지만이 존재하는 가운데 이에 관하여 환지처분이 이루어진 것이어서, 그 환지처분의 효력은 후행등기와 중복되는 범위에서 선행등기에 의하여 표상되는 토지 부분에도 미친다 할 것이므로, 선행등기에 기한 해당 토지의 소유자는 위 환지처분으로써 후행등기와 중복되는 부분의 소유권을 상실하고, 그 대신 이에 상응하는 환지된 토지의 소유권을 취득한다고 봄이 타당하다. 이때 후행등기상의 토지 전체가 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 환지의 단독소유권을, 후행등기상의 토지 일부만이 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 후행등기상의 토지 중 선행등기와 중복되는 부분이 차지하는 비율에 따른 환지의 공유지분권을 각각 취득하게 된다.

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  1. 7. 10. 선고 2012다26480 판결 〔채무부존재확인〕1547

콜센터를 운영하는 甲 주식회사와 협력관계에 있는 乙 대리운전업체의 운영자가 乙 업체를 기명피보험자로 하고 乙 업체 등 甲 회사의 협력업체 소속 대리운전기사들을 운전자명세서에 기재하여 丙 보험회사와 보험계약을 체결하였는데, 丁 대리운전업체 소속으로 위 운전자명세서에 등재된 대리운전기사 戊가 丁 업체와 협력관계인 己 주식회사의 콜센터로부터 대리운전기사 배정을 통보받아 자동차를 운행하던 중 교통사고를 일으킨 사안에서, 戊가 보험계약에서 정한 ‘기명피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전하는 자’에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

독자적인 콜번호를 가지고 콜센터를 운영하는 콜업체 甲 주식회사와 콜번호 공유계약을 체결하여 협력관계에 있는 乙 대리운전업체의 운영자가 乙 업체를 기명피보험자로 하고 乙 업체 소속 대리운전기사들뿐만 아니라 甲 회사의 다른 협력업체 소속 대리운전기사들도 운전자명세서에 기재하여 丙 보험회사와 대리운전 중 발생한 사고에 관한 보험계약을 체결하였는데, 甲 회사의 협력업체인 丁 대리운전업체 소속으로 위 운전자명세서에 등재된 대리운전기사 戊가 丁 업체와 협력관계인 다른 콜업체 己 주식회사의 콜센터로부터 직접 개인휴대용단말기로 대리운전기사 배정을 통보받아 고객으로부터 수탁한 자동차를 운행하던 중 교통사고를 일으킨 사안에서, 실질적인 기명피보험자는 戊가 소속된 丁 업체를 비롯하여 운전명세서에 기재된 대리운전기사들이 소속된 협력업체들이고, 丁 업체가 己 회사의 콜센터를 통해 간접적으로 대리운전 의뢰를 받았다고 볼 수 있어 위 자동차는 丁 업체가 소속 대리운전기사인 戊를 통해 고객으로부터 대리운전을 위하여 수탁받아 관리 중인 자동차에 해당하므로, 결국 戊는 고객으로부터 대리운전 의뢰를 받은 실질적 기명피보험자 丁 업체의 대리운전업 영위를 위하여 피보험자동차인 위 자동차를 운전하는 자에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 戊가 보험계약의 특별약관에서 정한 ‘기명피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전하는 자’에 해당하지 않는다고 본 원심판결에는 보험계약의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 7. 10. 선고 2012다42154 판결 〔공제금〕1551

[1] 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 판단하는 기준 / 매매계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 중개행위의 범주에 포함되는지 여부(적극)

[2] 공인중개사인 甲이 乙의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 전매할 수 있음을 전제로 적극 매수를 권유하여 乙이 甲의 중개로 丙과 부동산 매매계약을 체결하였으나 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 乙이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 甲의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’에 해당한다고 한 사례

[1] 어떠한 행위가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에서 정한 중개행위에 해당하는지는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때, 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선⋅중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위라고 인정되는지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 매매계약을 알선한 중개업자가 단순히 계약의 체결만을 알선하는 데 그치지 아니하고 계약 체결 후에도 중도금 및 잔금의 지급, 목적물의 인도 및 소유권이전등기의 경료 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우에, 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.

[2] 공인중개사인 甲이 乙의 자금 부족 사정을 알면서도 중도금 지급기일 전까지 부동산을 전매할 수 있음을 전제로 적극적으로 매수를 권유하여 乙이 甲의 중개로 丙과 부동산 매매계약을 체결하였으나 잔금 지급기일이 지나도록 부동산이 전매되지 아니하자 중도금과 잔금을 마련할 수 없게 된 乙이 계약금을 포기하고 매매계약을 해제한 사안에서, 위 매매계약에 대한 甲의 관여는 매매계약이 체결됨으로써 종료하는 것이 아니라 부동산의 미등기전매 내지 이를 통한 乙의 중도금과 잔금 지급 등의 계약상 의무가 원만하게 이행될 수 있도록 계속되는 것으로 예정되어 있었고, 甲은 부동산의 미등기전매 가능성에 관하여 제대로 확인하지 아니하고 乙에게 미등기전매의 실현 가능성이 매우 높은 것처럼 그릇된 정보를 제공하면서 부동산의 매수를 적극 권유함으로써 乙로 하여금 매수자금이 부족한 상태에서 매매계약 체결에 이르게 하고, 그 결과 계약금 외의 나머지 대금을 마련하지 못한 乙로 하여금 매매계약의 해제로 계약금을 잃게 되는 손해를 입게 하였으므로, 甲의 행위는 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항(2014. 1. 28. 법률 제12374호 공인중개사법으로 개정되기 전의 것)에서 정한 ‘중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때’에 해당한다고 한 사례.

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  1. 7. 10. 선고 2012다46385 판결 〔소유권이전등기〕1556

구 ‘군사원호대상자 정착대부법’에 의한 대부금 상환이 완료되지 않은 사실을 알면서 대부금 상환완료를 정지조건으로 정착재산을 매수하여 점유한 경우, 자주점유로 전환되는 시기(=상환완료 시) / 대부금 상환완료 후 정착재산을 매수하여 점유한 경우, 같은 법 제8조에서 정한 금지사항의 부기등기 말소와 관계없이 자주점유로 추정되는지 여부(적극)

구 군사원호대상자 정착대부법(1984. 8. 2. 법률 제3742호 ‘국가유공자 예우 등에 관한 법률’에 의하여 폐지된 ‘원호대상자 정착대부법’으로 명칭이 변경되기 전의 것, 이하 ‘정착대부법’이라 한다) 제8조에 의하면 정착대부법에 의한 정착재산은 정착대부법의 규정에 의하여 하는 경우를 제외하고는 타인에게 양도하거나 담보로 제공하거나 또는 타인이 이를 압류할 수 없다고 규정하고 있으므로, 이러한 양도금지의 규정은 강행법규로서 효력규정으로 보아야 한다. 그러나 정착대부법 제9조에 의하면 원호처장은 정착대부의 상환이 완료된 때에는 제8조의 금지사항을 해제하여야 하며 즉시 저당권의 말소등기를 위한 절차를 밟아야 하고, 위 말소등기를 한 때에는 등기공무원은 직권으로 위 금지사항을 말소하여야 한다고 규정하고 있어, 대부금의 상환완료 후에는 정착재산에 대한 양도, 담보제공 또는 압류를 금하는 위 금지사항에 구애되지 않고 자유로이 이를 처분할 수 있고, 정착대부법이 위 금지사항을 둔 것은 대부금의 상환을 담보하기 위한 것으로 보이므로, 이에 비추어 보면 대부금의 상환완료 전에 이루어진 정착재산의 양도라도 그 양도약정이 대부금의 상환완료를 정지조건으로 한 것이라면 그 효력을 인정할 수 있고, 나아가 대부금의 상환완료 후에 이루어진 양도는 위 금지사항의 부기등기가 말소되었는지 여부와 관계없이 유효하다.

따라서 시효취득을 주장하는 점유자가 대부금 상환이 완료되지 아니한 정착재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 자주점유의 추정이 번복되지만, 대부금의 상환완료를 정지조건으로 하여 매수한 경우에는 상환이 완료된 때부터 자주점유로 전환된다. 그리고 미상환 정착재산이라도 점유자가 대부금 상환이 완료되지 아니하였다는 사실을 알지 못하거나 상환이 완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 자주점유의 추정이 번복되지 아니하며, 또한 정착재산을 대부금 상환이 완료된 후에 매수하여 점유를 시작한 경우에도 위 금지사항의 부기등기가 말소되었는지 여부와 관계없이 자주점유로 추정된다.

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  1. 7. 10. 선고 2012다100760 판결 〔징계해직무효확인〕1559

[1] 구 농업협동조합법 등에 따라 이사회의 의결을 거쳐야 하는 간부직원의 ‘임면’의 의미 및 징계해직 등과 같이 본인의 의사에 반하여 직원의 신분이 제적되는 경우가 이에 포함되는지 여부(소극)

[2] 해고처분의 정당성이 인정되는 ‘사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지’의 판단 기준

[1] 구 농업협동조합법(2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것) 및 축산업협동조합의 정관에 따라 이사회의 의결을 거쳐야 하는 간부직원의 임면이라 함은 일반직 직원을 간부직원으로 임명하거나 간부직원에서 해임하는 것을 의미하고, 징계해직 등과 같이 본인의 의사에 반하여 직원의 신분이 제적되는 경우는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

[2] 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당성이 인정되고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

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  1. 7. 10. 선고 2013다25552 판결 〔청구이의〕1563

민사집행법 제246조 제2항의 규정 취지 및 위 조항에 따라 압류명령이 취소된 경우, 채권자가 집행행위로 취득한 금전을 채무자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(소극)

  1. 4. 5. 법률 제10539호로 개정된 민사집행법(이하 ‘개정 민사집행법’이라 한다)에서 신설된 제246조 제2항은, 압류금지채권이 금융기관에 개설된 채무자의 계좌에 이체되는 경우 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로 그 예금에 대한 압류명령은 유효하지만, 원래의 압류금지의 취지는 참작되어야 하므로 채무자의 신청에 의하여 압류명령을 취소하도록 한 것으로서 개정 민사집행법 제246조 제3항과 같은 압류금지채권의 범위변경에 해당하고, 위 조항에 따라 압류명령이 취소되었다 하더라도 압류명령은 장래에 대하여만 효력이 상실할 뿐 이미 완결된 집행행위에는 영향이 없고, 채권자가 집행행위로 취득한 금전을 채무자에게 부당이득으로 반환하여야 하는 것도 아니다.
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  1. 7. 10. 선고 2014다16968 판결 〔손해배상(의)〕1564

[1] 불법행위에 따른 손해배상액의 산정에서 피해자 측의 귀책사유와 무관한 피해자의 체질적 소인 또는 질병의 위험도 등을 참작할 수 있는지 여부(적극)와 그 책임 제한에 관한 사실인정이나 비율 산정의 한계

[2] 의사 甲이 실시한 경추 신경차단술의 부작용으로 척수 손상을 입은 乙과 가족들이 甲을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 경추 신경차단술이 신경을 손상시킬 위험성이 있다는 점만을 주된 사유로 하여 甲의 책임을 70%로 제한한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양․정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다. 다만, 책임 제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 된다.

[2] 의사 甲이 실시한 경추 신경차단술의 부작용으로 척수 손상을 입은 乙과 가족들이 甲을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 경추 신경차단술에 따른 위험성이 어느 정도인지, 그러한 위험을 회피할 만한 통상적이고도 필수적인 방법이 있는지, 甲이 그러한 방법을 취하였는지 등에 관하여 충분히 심리하지 않은 채 단순히 추상적으로 경추 신경차단술이 신경을 손상시킬 위험성이 있다는 점만을 주된 사유로 하여 甲의 책임을 70%로 제한한 원심판결에 손해배상사건의 책임 제한에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 7. 10. 선고 2014다21250 판결 〔손해배상〕1566

[1] 환매청구가 일시에 대량으로 이루어져 집합투자업자가 집합투자재산을 단기간에 대량으로 처분하면 집합투자재산의 가치가 크게 하락하는 손실이 발생하여 먼저 환매한 투자자로부터 잔류하는 투자자에게 손실이 전가되는 결과가 초래될 경우, 환매연기사유인 ‘대량의 환매청구에 응하는 것이 투자자 간의 형평성을 해칠 염려가 있는 경우’에 해당하는지 여부(적극) / 환매연기사유가 존재하는지를 판단하는 기준 시기

[2] 甲 투자자문 주식회사의 국내업무중단계획이 발표된 당일 펀드 수익자인 총 11개의 기관투자자 중 8개의 기관투자자가 펀드 자산 규모 중 약 80%에 해당하는 약 1,500억 원 규모의 수익증권에 대하여 환매를 청구하자 甲 회사가 환매연기를 결정한 사안에서, 甲 회사의 환매연기 결정이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 투자자가 집합투자증권의 환매를 청구하는 경우 집합투자업자는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제236조 제1항 본문에 따라 산정되는 기준가격으로 집합투자증권을 환매하여야 하는데, 환매청구가 일시에 대량으로 이루어질 경우에는 환매대금으로 사용할 재원을 조성하기 위하여 집합투자재산을 단기간에 대량으로 처분하는 조치가 필요하게 된다. 이 경우 집합투자재산의 종류, 구성 및 규모, 시장의 거래상황 등에 따라서는 집합투자재산의 가치가 크게 하락하는 손실이 생길 수 있는데, 이러한 손실이 반영되지 아니한 기준가격으로 집합투자증권을 환매하게 되면 먼저 환매한 투자자로부터 잔류하는 투자자에게 손실이 전가되어 집합투자의 본질인 실적배당주의 내지 수익자평등대우주의를 훼손하는 결과가 초래될 수 있다. 이는 환매연기사유의 하나인 ‘대량의 환매청구에 응하는 것이 투자자 간의 형평성을 해칠 염려가 있는 경우’에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 환매연기사유가 존재하는지는 환매를 연기할 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사후에 발생하거나 확인된 사유만을 들어 환매연기가 위법하거나 효력이 없다고 할 수는 없다.

[2] 甲 투자자문 주식회사의 국내업무중단계획이 발표된 당일 펀드 수익자인 총 11개의 기관투자자 중 8개의 기관투자자가 펀드 자산 규모 중 약 80%에 해당하는 약 1,500억 원 규모의 수익증권에 대하여 환매를 청구하자 甲 회사가 환매연기를 결정한 사안에서, 위 환매청구는 ‘대량의 환매청구에 응하게 되는 경우’에 해당하고, 환매청구에 응하기 위하여 자산처분을 단기간 강행할 경우 수익자들 사이의 형평성 문제가 야기될 것으로 예상되는 상황이었으므로, 甲 회사의 환매연기 결정이 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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  1. 7. 10. 선고 2014다204000 판결 〔소유권이전등기〕1569

구 조선수리조합령에 따라 설립된 甲 수리조합의 권리․의무를 포괄승계한 乙 공사가, 甲 수리조합이 관개시설 설치 목적으로 丙으로부터 토지를 매수하여 시효취득을 하였다고 주장하면서 등기명의자인 국가를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하였는데, 위 토지가 사인에게 처분권한이 없는 귀속재산이었던 사안에서, 乙 공사의 점유를 악의의 무단점유라고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

구 조선수리조합령(1917. 7. 17. 제령 제2호, 폐지)에 따라 설립된 甲 수리조합의 권리․의무를 포괄승계한 乙 공사가, 甲 수리조합이 관개시설 설치 목적으로 丙으로부터 토지를 매수하여 시효취득을 하였다고 주장하면서 등기명의자인 국가를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하였는데, 위 토지는 사인에게 처분권한이 없는 귀속재산이었던 사안에서, 甲 수리조합이 토지를 매수하면서 작성한 ‘용지매수 및 보상비정산조서’에 토지소유자로 丙이 기재된 사실 등에 비추어 甲 수리조합이 토지매수 절차를 거쳐 乙에게 토지 매매대금을 지급한 것으로 볼 수 있고, 구 토지대장의 작성 시점 등 에 비추어 甲 수리조합이 토지를 매수할 때 위 토지가 丙에게 처분권한이 없는 귀속재산이라는 점을 알면서 이를 매수하여 점유를 개시하였다는 사실이 증명되었다고 볼 수 없는데도, 위 토지에 관한 乙 공사의 점유를 악의의 무단점유라고 본 원심판결에는 귀속재산에 대한 자주점유 추정의 번복에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 7. 11.자 2013마2397 결정 〔가처분이의〕1572

甲 주식회사가 이사회를 개최하여 정기주주총회에서 실시할 임원선임결의에 관한 사전투표 시기를 정관에서 정한 날보다 연장하고 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 주주들에게 골프장 예약권 등을 제공하기로 결의하여 이에 따라 이루어진 주주총회에서 종전 대표이사 乙 등이 임원으로 선임되자, 주주 丙 등이 주주총회결의 부존재 또는 취소사유가 존재한다고 주장하면서 乙 등에 대한 직무집행정지가처분을 구한 사안에서, 피보전권리가 소명되지 않았다고 보아 가처분신청을 기각한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

甲 주식회사가 이사회를 개최하여 정기주주총회에서 실시할 임원선임결의에 관한 사전투표 시기(始期)를 정관에서 정한 날보다 연장하고 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 주주들에게 골프장 예약권과 상품교환권을 제공하기로 결의한 다음 사전투표 등에 참여한 주주들에게 이를 제공하여 주주총회에서 종전 대표이사 乙 등이 임원으로 선임되자, 대표이사 등 후보자로 등록하였다가 선임되지 못한 주주 丙 등이 주주총회결의의 부존재 또는 취소사유가 존재한다고 주장하면서 乙 등에 대한 직무집행정지가처분을 구한 사안에서, 위 주주총회결의는 정관을 위반하여 사전투표기간을 연장하고 사전투표기간에 전체 투표수의 약 67%에 해당하는 주주들의 의결권행사와 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 위법한 이익이 제공됨으로써 주주총회결의 취소사유에 해당하는 하자가 있으므로, 위 가처분신청은 乙 등에 대한 직무집행정지가처분을 구할 피보전권리의 존재가 인정되는데도, 이와 달리 보아 가처분신청을 기각한 원심결정에는 주주총회결의 취소사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 7. 16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결 〔부당이득금반환〕1576

국유재산의 무단점유자에 대하여 구 국유재산법 제51조 제1항, 제4항, 제5항에 의한 변상금 부과․징수권의 행사와 별도로 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 잡종재산의 무단점유자가 반환하여야 할 부당이득의 범위(=구 국유재산법 제38조 제1항, 제25조 제1항에서 정한 방법에 따라 산출되는 대부료)

[다수의견] (가) 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과는 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이고, 그 부과처분에 의한 변상금 징수권은 공법상의 권리인 반면, 민사상 부당이득반환청구권은 국유재산의 소유자로서 가지는 사법상의 채권이다. 또한 변상금은 부당이득 산정의 기초가 되는 대부료나 사용료의 120%에 상당하는 금액으로서 부당이득금과 액수가 다르고, 이와 같이 할증된 금액의 변상금을 부과․징수하는 목적은 국유재산의 사용․수익으로 인한 이익의 환수를 넘어 국유재산의 효율적인 보존․관리라는 공익을 실현하는 데 있다. 그리고 대부 또는 사용․수익허가 없이 국유재산을 점유하거나 사용․수익하였지만 변상금 부과처분은 할 수 없는 때에도 민사상 부당이득반환청구권은 성립하는 경우가 있으므로, 변상금 부과․징수의 요건과 민사상 부당이득반환청구권의 성립 요건이 일치하는 것도 아니다.

이처럼 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항, 제4항, 제5항에 의한 변상금 부과․징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하므로, 국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과․징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 구 국유재산법 제32조 제3항, 구 국유재산법 시행령(2009. 7. 27. 대통령령 제21641호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조 제2항에 의하여 국유재산 중 잡종재산(현행 국유재산법상의 일반재산에 해당한다)의 관리․처분에 관한 사무를 위탁받은 한국자산관리공사의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

(나) 부당이득반환의 경우 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당액이다. 그런데 국가가 잡종재산으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 그에 관하여 대부계약이 체결되는 경우의 대부료이므로, 잡종재산의 무단점유자가 반환하여야 할 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산 관련 법령에서 정한 대부료 상당액이다.

나아가 ① 구 국유재산법 제38조 제1항, 제25조의2 제1항의 문언에 의하더라도, 1년을 초과하여 계속 점유하거나 사용․수익한 사람에 대하여 행하는 대부료의 감액 조정(이하 이와 같이 조정된 대부료를 ‘조정대부료’라고 한다)은 의무적인 것이 아니고 행정청의 재량에 의하여 정할 수 있도록 되어 있는 점, ② 대부료의 감액 조정은 적법하게 대부계약을 체결한 후 1년을 초과하여 잡종재산을 점유 또는 사용․수익하는 성실한 대부계약자를 위한 제도인바, 무단점유자에 대하여도 같은 기준을 적용하여 부당이득을 산정하는 것은 대부료 조정제도의 취지에 부합하지 아니하는 점, ③ 무단점유자가 1년을 초과하여 점유한 경우 조정대부료를 기준으로 부당이득을 산정하면, 장기간의 무단점유자가 오히려 대부기간의 제한을 받는 적법한 대부계약자나 단기간의 무단점유자에 비하여 이익을 얻는 셈이어서 형평에 반하는 점 등을 고려하면, 부당이득 산정의 기초가 되는 대부료는 조정대부료가 아니라 구 국유재산법 제38조 제1항, 제25조 제1항이 정한 방법에 따라 산출되는 대부료라고 보아야 한다.

[대법관 민일영, 대법관 이인복, 대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 김소영의 반대의견] (가) 행정주체가 효율적으로 권리를 행사․확보할 수 있도록 관련 법령에서 간이하고 경제적인 권리구제절차를 특별히 마련해 놓고 있는 경우에는, 행정주체로서는 그러한 절차에 의해서만 권리를 실현할 수 있고 그와 별도로 민사소송의 방법으로 권리를 행사하거나 권리의 만족을 구하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.

특히 국유재산 중 잡종재산에 관한 법률관계는 사경제주체로서 국가를 거래 당사자로 하는 것이어서 사법의 적용을 받음이 원칙임에도, 구 국유재산법 제51조는 잡종재산의 무단점유자에 대해서까지 대부료의 120%에 상당하는 중한 변상금을 부과하고, 국세징수법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 강제징수할 수 있도록 함으로써 특별한 공법적 규율을 하고 있다. 나아가 구 국유재산법 제51조 제1항에 의하여 국유재산의 무단점유자에게 변상금을 부과하는 것은 행정주체의 재량이 허용되지 않는 기속행위로서, 행정주체의 선택에 의하여 부과 여부가 결정될 수 있는 성질의 것도 아니다.

따라서 국유재산의 무단점유와 관련하여 구 국유재산법 제51조에 의한 변상금 부과․징수가 가능한 경우에는 변상금 부과․징수의 방법에 의해서만 국유재산의 무단점유․사용으로 인한 이익을 환수할 수 있으며, 그와 별도로 민사소송의 방법으로 부당이득반환청구를 하는 것을 허용하여서는 아니 된다.

(나) 구 국유재산법 제51조에 의한 변상금 부과․징수권은 공법상의 권리이고 민사상 부당이득반환청구권은 사법상의 채권이기는 하지만, 양자 모두 국유재산의 무단점유자로부터 법률상 원인 없는 이익을 환수하는 것을 본질로 하므로, 변상금 부과․징수는 국유재산의 무단점유자에 대한 부당이득반환청구를 공법적인 형태로 규율하는 것으로 볼 수 있다. 결국 구 국유재산법 제51조에 의한 변상금 부과․징수권과 민사상 부당이득반환청구권은 본질이 다르지 아니하다.

가 사
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  1. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결 〔이혼등〕1583

[1] 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 공무원 퇴직연금을 실제로 수령하고 있는 경우, 이미 발생한 퇴직연금수급권이 재산분할의 대상에 포함되는지 여부(원칙적 적극) 및 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식으로 재산분할을 하는 것이 가능한지 여부(적극)

[2] 공무원 퇴직연금수급권에 대하여 정기금 방식으로 재산분할을 할 경우, 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 분할비율의 산정 방법

[1] (가) 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산․분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 한다.

(나) 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 공무원 퇴직연금을 실제로 수령하고 있는 경우에, 위 공무원 퇴직연금에는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격이 불가분적으로 혼재되어 있으므로, 혼인기간 중의 근무에 대하여 상대방 배우자의 협력이 인정되는 이상 공무원 퇴직연금수급권 중 적어도 그 기간에 해당하는 부분은 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로 볼 수 있다. 따라서 재산분할제도의 취지에 비추어 허용될 수 없는 경우가 아니라면, 이미 발생한 공무원 퇴직연금수급권도 부동산 등과 마찬가지로 재산분할의 대상에 포함될 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 구체적으로는 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할도 가능하다.

(다) 이때 그 재산분할에 의하여 분할권리자가 분할의무자에 대하여 가지게 되는 위와 같은 정기금채권은 비록 공무원 퇴직연금수급권 그 자체는 아니더라도 그 일부를 취득하는 것과 경제적으로 동일한 의미를 가지는 권리인 점, 재산분할의 대상인 공무원 퇴직연금수급권이 사회보장적 급여로서의 성격이 강하여 일신전속적 권리에 해당하여서 상속의 대상도 되지 아니하는 점 등을 고려하면, 분할권리자의 위와 같은 정기금채권 역시 제3자에게 양도되거나 분할권리자의 상속인에게 상속될 수 없다고 봄이 상당하다.

[2] 민법 제839조의2 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하므로, 법원이 합리적인 근거 없이 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정하는 것은 허용될 수 없다.

그러나 공무원 퇴직연금수급권에 대하여 위와 같이 정기금 방식으로 재산분할을 할 경우에는 대체로 가액을 특정할 수 있는 다른 일반재산과는 달리 공무원 퇴직연금수급권은 연금수급권자인 배우자의 여명을 알 수 없어 가액을 특정할 수 없는 등의 특성이 있으므로, 재산분할에서 고려되는 제반 사정에 비추어 공무원 퇴직연금수급권에 대한 기여도와 다른 일반재산에 대한 기여도를 종합적으로 고려하여 전체 재산에 대한 하나의 분할비율을 정하는 것이 형평에 부합하지 아니하는 경우도 있을 수 있다. 그러한 경우에는 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 타당하고, 그 결과 실제로 분할비율이 달리 정하여지더라도 이는 분할비율을 달리 정할 수 있는 합리적 근거가 있는 경우에 해당한다. 그 경우에 공무원 퇴직연금의 분할비율은 전체 재직기간 중 실질적 혼인기간이 차지하는 비율, 당사자의 직업 및 업무내용, 가사 내지 육아 부담의 분배 등 상대방 배우자가 실제로 협력 내지 기여한 정도 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다.

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  1. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결 〔이혼등〕1589

부부 일방이 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우, 퇴직급여채권이 재산분할의 대상에 포함되는지 여부(적극) 및 그 대상 채권의 범위

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다. 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있다.

퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로, 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다. 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산․분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다.

위와 같은 재판분할제도의 취지 및 여러 사정들에 비추어 볼 때, 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다.

일반행정
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  1. 7. 10. 선고 2012두20991 판결 〔요양불승인처분취소〕1593

의족을 착용하고 아파트 경비원으로 근무하던 甲이 제설작업 중 넘어져 의족이 파손되는 등의 재해를 입고 요양급여를 신청하였으나, 근로복지공단이 ‘의족 파손’은 요양급여 기준에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인처분을 한 사안에서, 업무상 사유로 근로자가 장착한 의족이 파손된 경우는 산업재해보상보험법상 요양급여의 대상인 근로자의 부상에 포함된다고 한 사례

의족을 착용하고 아파트 경비원으로 근무하던 甲이 제설작업 중 넘어져 의족이 파손되는 등의 재해를 입고 요양급여를 신청하였으나, 근로복지공단이 ‘의족 파손’은 요양급여 기준에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인처분을 한 사안에서, 산업재해보상보험법과 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률의 입법 취지와 목적, 요양급여 및 장애인보조기구에 관한 규정의 체계, 형식과 내용, 장애인에 대한 차별행위의 개념 등에 의하면, 산업재해보상보험법의 해석에서 업무상 재해로 인한 부상의 대상인 신체를 반드시 생래적 신체에 한정할 필요는 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 의족은 단순히 신체를 보조하는 기구가 아니라 신체의 일부인 다리를 기능적⋅물리적⋅실질적으로 대체하는 장치로서, 업무상의 사유로 근로자가 장착한 의족이 파손된 경우는 산업재해보상보험법상 요양급여의 대상인 근로자의 부상에 포함된다고 한 사례.

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  1. 7. 10. 선고 2012두22966 판결 〔재결신청거부처분취소〕1596

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위한 요건

[2] 문화재구역 내 토지 소유자 甲이 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제30조 제1항에 의한 재결신청 청구를 하였으나, 문화재청장에게서 문화재청은 위 법 제30조 제2항에 따른 관할 토지수용위원회에 대한 재결신청 의무를 부담하지 않는다는 이유로 거부 회신을 받은 사안에서, 위 회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.

[2] 문화재구역 내 토지 소유자 甲이 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제30조 제1항에 의한 재결신청 청구를 하였으나, 문화재청장에게서 문화재청은 구 공익사업법 제30조 제2항에 따른 관할 토지수용위원회에 대한 재결신청 의무를 부담하지 않는다는 이유로 거부 회신을 받은 사안에서, 문화재보호법 제83조 제2항 및 구 공익사업법 제30조 제1항은 문화재청장이 문화재의 보존⋅관리를 위하여 필요하다고 인정하여 지정문화재나 보호구역에 있는 토지 등을 구 공익사업법에 따라 수용하거나 사용하는 경우에 비로소 적용되는데, 문화재청장이 토지조서 및 물건조서를 작성하는 등 위 토지에 대하여 구 공익사업법에 따른 수용절차를 개시한 바 없으므로, 甲에게 문화재청장으로 하여금 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 것을 청구할 법규상의 신청권이 인정된다고 할 수 없으므로, 위 회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다고 한 사례.

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  1. 7. 10. 선고 2012두23358 판결 〔변상금부과처분취소〕1599

[1] 한국철도시설공단이 甲 구청에 철도부지로 사용하던 국유재산인 토지에 도로를 설치하여 사용허가 없이 점용․사용하고 있다는 이유로 변상금을 부과한 사안에서, 한국철도시설공단의 변상금부과처분은 권한 있는 자에 의한 처분으로서 적법하다고 한 사례

[2] 행정청인 사업시행자가 도시계획사업의 시행으로 새로 설치할 공공시설에 필요한 토지를 적법하게 취득하지 않은 채 공공시설을 설치하여 국가 또는 지방자치단체가 이를 점유․사용하고 있는 경우, 구 도시계획법 제83조 제1항에 따라 공공시설이 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는지 여부(소극) 및 공공시설의 설치에 필요한 토지가 국유지인 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

[1] 한국철도시설공단이 甲 구청에 철도부지로 사용하던 국유재산인 토지에 도로를 설치하여 사용허가 없이 점용⋅사용하고 있다는 이유로 변상금을 부과한 사안에서, 구 철도산업발전기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항, 제3항, 제23조 제4항 및 구 철도산업발전기본법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2호의 각 규정 내용과 이에 따라 국토해양부장관과 한국철도시설공단 사이에 체결된 일반철도의 시설자산 관리위탁계약의 내용, 국가가 철도시설의 건설 및 관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 체계적이고 효율적으로 추진하기 위하여 집행조직으로서 법인 형태의 한국철도시설공단을 설립한 점 등을 종합해 보면 행정재산인 위 토지에 관한 관리청인 국토해양부장관의 변상금 부과권한이 한국철도시설공단에 위탁되어 이전되었다고 보아야 하므로, 한국철도시설공단의 변상금부과처분은 권한이 있는 자에 의한 처분으로서 적법하다고 한 사례.

[2] 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것, 2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제83조 제1항은 행정청인 시행자가 도시계획사업의 시행으로 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 규정하고 있다. 위 규정은 행정청인 사업시행자가 도시계획사업의 시행으로 새로이 설치할 공공시설에 필요한 토지를 사법상의 계약이나 공법상의 절차에 따른 방법 등으로 취득하여 여기에 공공시설을 설치하고 사업을 완료한 경우에 한하여 적용되는 것이지, 사업시행자가 공공시설에 필요한 토지를 적법하게 취득하지 않은 채 여기에 공공시설을 설치하여 국가 또는 지방자치단체가 이를 점유⋅사용하고 있는 경우에까지 적용되는 것은 아니다. 이와 같은 해석은 공공시설의 설치에 필요한 토지가 국유지라고 하여 달리할 것이 아니다.

17
  1. 7. 10. 선고 2013두7025 판결 〔도시계획시설사업시행자지정및실시계획 인가취소처분취소〕1603

[1] 도시계획시설사업의 시행자 지정을 위한 동의요건 충족 여부 판단 기준 시기(=사업시행자 지정 처분 시) 및 공유자들 각각을 토지 소유자로 보고 동의율을 산정하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 도시계획시설사업의 사업자 지정이나 실시계획의 인가처분을 한 관할청은 도시계획시설사업의 시행자 지정이나 실시계획 인가처분에 하자가 있는 경우, 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제86조 제7항 및 그 시행령 제96조 제2항은 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받기 위한 동의요건으로서 토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 함을 규정하면서 동의요건 판단의 기준 시기나 동의율의 산정 방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그런데 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 따른 행정행위가 행하여질 때까지 자유로이 철회하거나 보정할 수 있으므로 사업시행자 지정 처분이 행하여질 때까지 토지 소유자는 새로이 동의를 하거나 동의를 철회할 수 있다고 보아야 하는 점, 사업시행자로 지정받은 민간기업이 실시계획 인가를 받으면 도시계획시설사업의 대상인 토지를 수용할 수 있게 되는데, 동의요건은 이러한 민간기업에 대한 수용권 부여를 정당화하는 근거로서 의미가 있으므로 도시계획시설결정 내지 사업시행자 지정 신청이 있은 후라도 사업시행자 지정 처분이 행하여질 때까지 권리변동이나 사정변경이 있는 경우에는 그 의사에 반하여 소유권을 상실하게 되는 해당 권리자의 의사를 존중하는 것이 구 국토계획법의 취지에 부합하는 점 등을 종합해 보면, 동의요건의 충족 여부를 판단하는 기준 시기는 사업시행자 지정 처분 시로 보아야 한다.

그리고 관련 법령에서 공유자들을 1인의 토지 소유자로 산정하여야 한다는 특별한 규정을 두고 있지 않은 데다가 수용절차의 토대가 되는 사업시행자 지정에 대한 동의권한 행사에 관하여 공유자들 각자가 독자적인 이익을 가지므로, 원칙적으로 공유자들 각각을 토지 소유자로 산정하여야 한다.

[2] 도시계획시설사업의 시행자 지정이나 실시계획의 인가처분을 한 관할청은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제133조 제1항 제21호 (라)목, (마)목의 사유가 발생하였을 때 그 조항에 따라 사업시행자 지정이나 실시계획 인가처분을 취소할 수 있을 뿐만 아니라, 사업시행자 지정이나 실시계획 인가처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 스스로 이를 취소할 수 있다.

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  1. 7. 10. 선고 2013두8332 판결 〔재요양휴업급여청구부지급취소〕1608

[1] 근로자가 업무상 재해의 재발 여부 판단을 필요로 하는 최초의 청구인 재요양급여 신청을 한 경우, 재요양급여청구권과 재요양 기간 중의 휴업급여청구권에 대한 각 소멸시효가 모두 중단되는지 여부(적극)

[2] 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는 경우

[1] 산업재해보상보험법 제40조 제1항은 “요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다.”고 규정하고 있고, 제52조는 “휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급한다.”고 규정하고 있으므로, 근로자가 입은 부상이나 질병이 업무상 재해에 해당하는지에 따라 요양급여 신청의 승인 여부 및 휴업급여청구권의 발생 여부가 차례로 결정되고, 근로자의 요양급여 신청의 승인 여부는 사실상 근로자의 휴업급여청구권 발생의 전제가 된다고 볼 수 있는 점, 산업재해보상보험법 제113조 후문은, 근로자의 요양급여 신청이 승인되지 아니하여 근로자가 근로복지공단을 상대로 요양불승인처분의 취소 등을 구하는 소를 제기하면 요양급여청구권의 소멸시효는 중단되는 반면, 당해 업무상 재해에 따른 휴업급여청구권 등 다른 보험급여청구권의 소멸시효는 계속 진행되는 불합리를 해결하는 데에 입법 취지가 있는 점, 위와 같은 불합리는 최초의 요양급여를 신청하는 경우뿐만 아니라 산업재해보상보험법 제51조에 정해진 재요양급여를 신청하는 경우에도 마찬가지로 발생할 수 있는 점 등을 종합해 보면, 산업재해보상보험법 제113조 후문의 ‘업무상의 재해 여부의 판단을 필요로 하는 최초의 청구’에는 ‘업무상의 재해의 재발 여부의 판단을 필요로 하는 최초의 청구’도 포함된다. 따라서 근로자가 업무상 재해의 재발 여부의 판단을 필요로 하는 최초의 청구인 재요양급여 신청을 한 경우 재요양급여청구권에 대한 소멸시효가 중단될 뿐만 아니라 재요양 기간 중의 휴업급여청구권에 대한 소멸시효도 중단된다.

[2] 채무자의 소멸시효에 터 잡은 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

조 세
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  1. 7. 10. 선고 2012두13177 판결 〔공매처분무효확인등〕1611

체납자 소유의 공매대상 부동산 중 일부 부동산에 관하여 전세권이 설정되어 있더라도 공매대상 부동산 전체에 관하여 전세권보다 선순위로 저당권이 설정되어 있고 일괄공매하여 매각대금을 동시에 배분하는 것이 알맞다고 인정되는 경우, 일괄공매할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 저당권자보다 후순위 권리자인 전세권자가 구 국세징수법 시행령 제68조를 이유로 다툴 수 있는지 여부(소극)

체납자 소유의 여러 공매대상 부동산 중 일부 부동산에 관하여 전세권이 설정되어 있더라도 전세권이 설정된 부동산을 포함한 여러 공매대상 부동산 전체에 관하여 전세권보다 선순위로 저당권이 설정되어 있고 위치⋅형태⋅이용관계 및 배분순위 등에 비추어 여러 공매대상 부동산을 일괄공매하여 매각대금을 동시에 배분하는 것이 알맞다고 인정되는 경우에는, 일괄공매와 개별공매의 목적, 선순위 저당권자의 기대이익 보호 등을 감안하여 이를 일괄공매할 수 있고, 이때에는 저당권자보다 후순위 권리자인 전세권자가 구 국세징수법 시행령(2011. 9. 16. 대통령령 제23140호로 개정되기 전의 것) 제68조를 들어 전세권의 목적이 된 일부 부동산만을 다른 공매 부동산과 구분하지 않고 일괄공매하였다는 이유로 다툴 수는 없다.

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  1. 7. 10. 선고 2012두16466 판결 〔법인(원천)세등부과처분취소〕1613

[1] 재산의 귀속명의자가 지배․관리 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 지배․관리하는 자가 따로 있으며, 명의와 실질의 괴리가 조세 회피 목적에서 비롯된 경우 납세의무자(=재산의 실질적 지배․관리자) 및 명의와 실질의 괴리가 없는 경우 소득의 귀속명의자에게 소득이 귀속된 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 원천징수분 법인세 처분에 대한 불복과 별개로, 법인세액 결정의 위법을 이유로 취소를 구함과 동시에 별도로 그 위법을 이유로 특별징수분 법인세할 주민세를 다툴 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속명의자는 이를 지배⋅관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배⋅관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배⋅관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이나, 그러한 명의와 실질의 괴리가 없는 경우에는 소득의 귀속명의자에게 소득이 귀속된 것으로 보아야 할 것이다.

[2] 법인세할 주민세는 법인세법의 규정에 의하여 부과되는 법인세액을 과세표준으로 하여 당해 시⋅군 내에서 법인세의 납세의무가 있는 법인이 납세의무를 지는 것이어서 법인세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액은 법인세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로 원천징수분 법인세 처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 당해 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 취소를 구함과 동시에 별도로 그 위법을 이유로 특별징수분 법인세할 주민세를 다툴 수 있다.

특 허
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  1. 7. 10. 선고 2012후3121 판결 〔거절결정(특)〕1616

[1] 특허법 제51조 제1항에서 정한 ‘새로운 거절이유가 발생한 것’의 의미와 취지 / 특허청 심사관이 ‘발명이 명확하고 간결하게 기재되지 아니하여 특허법 제42조 제4항 제2호의 명세서 기재요건을 구비하지 못한 기재불비가 있다’는 거절이유를 통지함에 따라 보정이 이루어졌는데, 보정 이후 신규성이나 진보성 부정의 거절이유가 발견된 경우, 심사관이 취해야 할 조치

[2] 특허청 심사관이 특허출원의 보정에 대한 각하결정을 한 후 ‘보정 전의 특허출원’에 대하여 거절결정을 하였고, 그에 대한 불복심판 절차에서 위 보정각하결정 및 거절결정이 적법하다는 이유로 심판청구를 기각하는 특허심판원의 심결이 있었는데 보정각하결정이 위법한 경우, 심결취소소송에서 법원은 그것만을 이유로 곧바로 심결을 취소하여야 하는지 여부(적극)

[1] 2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정된 특허법 부칙 제3조와 그 개정 전의 구 특허법 제174조에 의하여 구 특허법 제173조의 심사전치절차에서 심사에 준용되는 특허법 제51조 제1항에 의하면, 심사관은 심사전치보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 것으로 인정하면 결정으로 보정을 각하하여야 한다. 위 규정에서 ‘새로운 거절이유가 발생한 것’이란 해당 보정으로 인하여 이전에 없던 거절이유가 새롭게 발생한 경우를 의미하는 것으로서, 이러한 경우에 보정을 각하하도록 한 취지는 이미 거절이유가 출원인에게 통지되어 그에 대한 의견제출 및 보정의 기회가 충분히 부여되었음에도 보정으로 인하여 거절이유가 새롭게 발생하여 그에 대한 거절이유통지와 또 다른 보정이 반복되는 것을 배제함으로써 심사절차의 신속한 진행을 도모하는 데에 있다.

이러한 취지에 비추어 보면, 심사관이 ‘발명이 명확하고 간결하게 기재되지 아니하여 특허법 제42조 제4항 제2호의 명세서 기재요건을 구비하지 못한 기재불비가 있다’는 거절이유를 통지함에 따라 이를 해소하기 위한 보정이 이루어졌는데, 보정 이후 발명에 대한 심사 결과 신규성이나 진보성 부정의 거절이유가 발견된다고 하더라도, 그러한 거절이유는 보정으로 청구항이 신설되거나 실질적으로 신설에 준하는 정도로 변경됨에 따라 비로소 발생한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 보정으로 새롭게 발생한 것이라고 할 수 없으므로, 심사관으로서는 보정에 대한 각하결정을 하여서는 아니 되고, 위와 같은 신규성이나 진보성 부정의 거절이유를 출원인에게 통지하여 의견제출 및 보정의 기회를 부여하여야 한다.

[2] 특허거절결정에 대한 불복심판청구를 기각한 심결의 취소소송에서 법원은 특허거절결정을 유지한 심결의 위법성 여부를 판단하는 것일 뿐 특허출원에 대하여 직접 특허결정 또는 특허거절결정을 하는 것은 아니다. 따라서 심사관이 특허출원의 보정에 대한 각하결정을 한 후 ‘보정 전의 특허출원’에 대하여 거절결정을 하였고, 그에 대한 불복심판 절차에서 위 보정각하결정 및 거절결정이 적법하다는 이유로 심판청구를 기각하는 특허심판원의 심결이 있었던 경우, 심결취소소송에서 법원은 위 보정각하결정이 위법하다면 그것만을 이유로 곧바로 심결을 취소하여야 하는 것이지, 심사관 또는 특허심판원이 하지도 아니한 ‘보정 이후의 특허출원’에 대한 거절결정의 위법성 여부까지 스스로 심리하여 이 역시 위법한 경우에만 심결을 취소할 것은 아니다.

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  1. 7. 10. 선고 2013후2101 판결 〔거절결정(특)〕1619

특허법 제51조 제1항이 보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 것으로 인정되면 보정을 각하하도록 하면서 ‘청구항을 삭제하는 보정’의 경우를 대상에서 제외하고 있는 취지 / 위 규정에서 정한 ‘청구항을 삭제하는 보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 경우’에 ‘청구항을 삭제하는 보정을 하면서 삭제한 청구항을 직․간접적으로 인용하던 종속항에서 인용번호를 잘못 변경함으로써 특허법 제42조 제3항, 제4항에서 정한 명세서 기재요건을 충족하지 않은 기재불비가 발생한 경우’가 포함되는지 여부(적극)

특허법 제51조 제1항이 보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 것으로 인정되면 보정을 각하하도록 하면서도 ‘청구항을 삭제하는 보정’의 경우를 대상에서 제외하고 있는 취지는, 보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 경우에는 보정을 각하함으로써 새로운 거절이유에 대한 거절이유통지와 또 다른 보정이 반복되는 것을 배제하여 심사절차의 신속한 진행을 도모하되, ‘청구항을 삭제하는 보정’의 경우에는 청구항을 한정⋅부가하는 보정 등 다른 경우와 달리 그로 인하여 새로운 거절이유가 발생하더라도 위와 같은 보정의 반복에 의하여 심사관의 새로운 심사에 따른 업무량 가중 및 심사절차의 지연의 문제가 생기지 아니하므로 그에 대하여 거절이유를 통지하여 보정의 기회를 다시 부여함으로써 출원인을 보호하려는 데 있다.

이러한 규정의 취지에 비추어 볼 때, 단순히 ‘청구항을 삭제하는 보정을 하면서 삭제된 청구항을 인용하던 종속항에서 인용번호를 그대로 둠으로써 특허법 제42조 제3항, 제4항에서 정한 명세서 기재요건을 충족하지 않은 기재불비가 발생한 경우’뿐만 아니라, ‘청구항을 삭제하는 보정을 하면서 삭제한 청구항을 직⋅간접적으로 인용하던 종속항에서 인용번호를 잘못 변경함으로써 위와 같은 기재불비가 발생한 경우’에도, 이에 대해 거절이유를 통지하여 보정의 기회를 다시 부여하더라도 또 다른 보정의 반복에 의하여 심사관의 새로운 심사에 따른 업무량 가중 및 심사절차의 지연의 문제가 생길 염려가 없음은 마찬가지이므로, 이들 경우 모두가 위 규정에서 말하는 ‘청구항을 삭제하는 보정에 따라 새로운 거절이유가 발생한 경우’에 포함된다.

형 사
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  1. 7. 10. 선고 2011도1602 판결 〔집회및시위에관한법률위반〕1622

‘야간 시위’ 금지․처벌조항인 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 본문, 제23조 제3호에 대한 헌법재판소 결정이 위헌결정의 효력을 갖는지 여부(적극) 및 야간 시위 금지 위반으로 기소된 ‘주최자’에 대하여 위 위헌결정의 효력이 미치는지 여부(적극)

헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.

위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 집시법 제23조는 집시법 제10조 본문의 야간 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.

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  1. 7. 10. 선고 2012도5041 판결 〔존속살해방조[인정된 죄명: 폭력행위등 처벌에관한법률위반(공동존속감금)]⋅자살방조〕1624

수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물이 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

  1. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 피의자 아닌 자(이하 ‘참고인’이라 한다) 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정 내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다.
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  1. 7. 10. 선고 2013도10554 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허 위세금계산서교부등)(피고인 2에 대하여 인정된 죄명: 조세범처벌법위반)⋅조세범 처벌법위반〕1627

[1] 재화 등을 공급한 자가 재화 등을 실제로 공급받은 자가 아닌 다른 사람에게 세금계산서를 발급한 행위가 조세범 처벌법 제10조 제3항에서 정한 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’에 포함되는지 여부(적극) 및 이때 재화 등을 실제로 공급받은 자에게 세금계산서를 발급하지 않은 행위에 대해서 같은 조 제1항 제1호의 죄가 별개로 성립하는지 여부(적극)

[2] 세금계산서를 발급받아야 할 자가 재화 등을 공급받으면서 공급자와 통정하여 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재한 세금계산서를 발급받은 행위가 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호의 죄에 해당하는지 여부(적극) 및 세금계산서를 발급하여야 할 자가 재화 등을 공급하면서 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재한 세금계산서를 발급한 행위가 같은 조 제1항 제1호의 죄에 해당하는지 여부(적극)

[1] 조세범 처벌법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제3항은 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’를 처벌하고 있는데, 여기에는 재화 또는 용역을 아예 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서만을 발급하거나 발급받는 행위뿐만 아니라, 재화 또는 용역을 공급받은 자가 재화 또는 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 발급받은 경우도 포함되고, 마찬가지로 재화 또는 용역을 공급한 자가 재화 또는 용역을 실제로 공급받은 자가 아닌 다른 사람에게 세금계산서를 발급한 경우도 포함된다. 그리고 재화 또는 용역을 공급한 자가 재화 또는 용역을 실제로 공급받은 자에게 세금계산서를 발급하지 아니한 행위에 대해서는 법 제10조 제1항 제1호에서 정한 세금계산서 미발급으로 인한 죄가 별개로 성립한다.

[2] 세금계산서를 발급받아야 할 자가 재화 또는 용역을 공급받으면서 공급자와의 통정에 의하여 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 발급받은 경우 이러한 행위는 조세범 처벌법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제2항 제1호에서 정한 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받은 죄에 해당하고, 마찬가지로 세금계산서를 발급하여야 할 자가 재화 또는 용역을 공급하면서 공급가액을 부풀리는 등 허위 기재를 한 세금계산서를 발급한 경우 이러한 행위는 법 제10조 제1항 제1호에서 정한 세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급한 죄에 해당한다.

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  1. 7. 10. 선고 2013도11532 판결 〔도시및주거환경정비법위반〕1630

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항에서 정한 정관변경 ‘인가’의 법적 성질 및 이러한 인가를 받지 못한 경우, 변경된 정관의 효력(=무효) / 시장 등이 변경된 정관을 인가한 경우, 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였으나 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 그 설계자의 선정이 총회의 의결을 거친 것에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항은 조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 총회를 개최하여 조합원 과반수 또는 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장⋅군수의 인가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없고, 시장 등이 변경된 정관을 인가하더라도 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생한다고 할 수 없다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제6호는 ‘시공자⋅설계자의 선정 및 변경’은 총회의 의결을 거치도록 규정하고, 제85조 제5호는 ‘제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형벌에 처하도록 규정하고 있다. 구 도시정비법 제24조 제3항의 입법 취지 등을 고려하면 형식적으로 총회의 의결을 거쳐 설계자를 선정하였더라도 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 설계자의 선정은 총회의 의결을 거치지 아니한 것에 해당한다.

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  1. 7. 10. 선고 2014도5173 판결 〔아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(알 선영업행위등)[인정된 죄명: 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)] ⋅성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)〕1633

청소년유해업소인 유흥주점의 업주가 종업원을 고용하는 경우 대상자의 연령을 확인하여야 하는 의무의 내용 및 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 알선영업행위를 위하여 아동․청소년인 종업원을 고용하는 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

청소년 보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있으므로, 유흥주점의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용하는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 한다. 만일 대상자가 제시한 주민등록증상의 사진과 실물이 다르다는 의심이 들면 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 볼 때, 업주로서는 주민등록증상의 사진과 실물을 자세히 대조하거나 주민등록증상의 주소 또는 주민등록번호를 외워보도록 하는 등 추가적인 연령확인조치를 취하여야 하고, 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 채용을 보류하거나 거부하여야 할 의무가 있다. 이러한 법리는, 성매매와 성폭력행위의 대상이 된 아동⋅청소년의 보호⋅구제를 목적으로 하는 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 알선영업행위를 위하여 아동⋅청소년인 종업원을 고용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용하면서 고용대상자에 대하여 아동⋅청소년의 보호를 위한 위와 같은 연령확인의무의 이행을 다하지 아니한 채 아동⋅청소년을 고용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 적어도 아동⋅청소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의는 인정된다고 봄이 타당하다.

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